AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

        

III SEMINÁRIO – AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE    

III SEMINÁRIO – AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, apresentado no Curso de Especialização em Direito Tributário do Instituto Brasileiro de Estudo Tributário - IBET.

UBERLÂNDIA

2011

SEMINÁRIO III – AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

1. Quais os instrumentos processuais (judiciais) adequados à impugnação de crédito tributário, em cada uma das situações abaixo descritas:

1. Instituição do tributo.

 Resposta: Ação de conteúdo declaratório (preventiva), buscando eximir-se, através        de interposta tutela antecipada (se o caso), do eventual encargo de produzir o “autolançamento” até a solução final daquele processo. Ou ainda Mandado de Segurança.

1. Ocorrência de evento que se enquadra na hipótese de norma jurídica tributária.

Resposta: ação declaratória

1. Notificação do contribuinte de lançamento tributário.

Resposta: Ação anulatória de existência de debito fiscal

1. Débito inscrito em dívida ativa.

Resposta: Ação anulatória de débito fiscal.

                Ação de consignação em pagamento

1. Propositura da ação de execução fiscal.

Resposta: Embargos à execução.

                 Exceção de pré-executividade.

                Ação anulatória de débito fiscal

1. Intimação do devedor da penhora.

Resposta: Embargos à execução

                 Exceção de pré-executividade

1. Fim do prazo para propositura de embargos do devedor.

Resposta: Exceção pré-executividade.

                Ação anulatória

1. É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?

Resposta: Sim. Caso se verifique em qualquer meio de criação do fato jurídico tributário vícios de aspectos formais ou mesmo materiais, em razão de ilegalidades ou inconstitucionalidades, é plenamente cabível.

1. Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?

Resposta:

a)   Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos.

b) A ação anulatória de débito fiscal tem natureza de ação desconstitutiva de lançamento, visto que a certidão de dívida ativa produz uma norma individual e concreta. A ação anulatória pode ser proposta mesmo após o início da execução fiscal.

c) Inicialmente, cumpre destacar que a perda do prazo para opor embargos não induz a preclusão na ação anulatória. Todavia, parte da doutrina entende que após o lapso temporal de 30 dias, contados da intimação da penhora, opera a preclusão, também, para a ação anulatória.

Partindo do pressuposto que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre outras ações previstas na legislação, notadamente na ação anulatória.

Ademais os embargos à execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública, aliás, o próprio artigo 38 da Lei de Execução Fiscal, isto estabelece. Portanto, o devedor tem o direito de optar pela ação que melhor atender suas necessidades. Ao executado é dado o direito de escolha. Não há uma obrigação de optar-se por esta ou aquela ação, mas uma faculdade.

Admitir-se que a preclusão, nos embargos à execução, atinge outros tipos de ações, hábeis para discutir a dívida é o mesmo que endossar,a contrário sensu, a impossibilidade da discussão da matéria em sede de embargos à execução, nos casos em que o contribuinte, v.g., não fez uso do mandado de segurança dentro do prazo decadencial de 120 dias.

THEDORO JÚNIOR, concluiu seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos:

Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada, ao executado está facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo’ ...

Em outras palavras: ‘Não há uma obrigação do executado de oferecer embargos, mas apenas um faculdade.

Portanto, a ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para embargos. Impedir sua utilização, com base em preclusão em outra ação, é excluir a tutela.

1. Que relações podem existir entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal: conexão, continência ou prejudicialidade (ou nenhuma das alternativas)? Responder a essa pergunta indicando a causa de pedir e o pedido de cada uma dessas medidas judiciais.

       Resposta:

Ação anulatória de débito fiscal tem como causa de pedir a existência de lançamento pelo Fisco, bem como de algum vício que torna inexigível o tributo. Busca-se  por meio da ação anulatória a invalidade do lançamento tributário.

Na execução fiscal, tem-se a existência dos embargos à execução que constituem nova ação. A causa de pedir consiste na existência da inscrição em dívida ativa de débito fiscal. Segundo os parágrafos 2° e 3° do artigo 16 da Lei 6.830 de 1980, permite-se que, em sede de embargos, seja alegada toda a matéria defesa, inclusive vícios relacionados ao processo de execução, como inexistência de citação. No entanto, em sede de embargos, não serão admitidas a reconvenção ou a compensação.

Dessa forma, a ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução tem causa de pedir e pedido diversos, mas similares, devendo haver conexão. A ação anulatória é prejudicial aos embargos à execução, visto que se for procedente, haverá anulação do débito fiscal e os embargos perderão seu objeto.