BREVE ANÁLISE SOBRE A TENTATIVA DE ESTUPRO APÓS O ADVENTO DA LEI 12.015 DE 2009

BREVE ANÁLISE SOBRE A TENTATIVA DE ESTUPRO

APÓS O ADVENTO DA LEI 12.015 DE 2009

Este trabalho tem por intento analisar a possibilidade de configuração da tentativa de estupro após as alterações trazidas ao tipo penal pela Lei n° 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Ab initio, faz-se importante compreender a estrutura original do Código Penal no que concerne aos hodiernos crimes contra a dignidade sexual, a fim de que se possa mensurar as mudanças realizadas pela novatio legis.

Tem-se que, outrora, o estatuto repressivo trazia, em dois dispositivos penais, normas incriminadoras que hoje encontram-se consolidadas em apenas um deles. Podia-se falar, portanto, nas figuras do “estupro”, prevista no art. 213, e do “atentado violento ao pudor”, do art. 214. Naquele, o tipo penal previa como crime o ato de “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, enquanto, no segundo, o crime se configurava por “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.”

Assim, de acordo com tal configuração, a prática de conjunção carnal (entendida como a penetração do pênis na vagina), precedida ou sucedida de outros atos libidinosos (como sexo anal ou oral, por exemplo), imputava ao agente a prática de duas condutas distintas, tipificadas, cada uma, como crimes autônomos.

A Lei n° 12.015/2009, entretanto, trouxe nova sistemática aos crimes contra a dignidade sexual, anteriormente denominados “crimes contra os costumes”. Desse modo, o art. 214 restou revogado e a conduta que o constituía incorporou-se ao art. 213, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.        

Diferentemente do que ocorria, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal passou a ser absorvida pelo crime de estupro. Destarte, antes de se verificar a possibilidade de tentativa, deve-se verificar o momento em que se dá a consumação do crime em sua nova construção.

Nesse sentido, o ensinamento de Guilherme Nucci (2014):

A consumação do estupro, quando praticado na modalidade conjunção carnal, ocorre com a introdução do pênis na vagina, ainda que parcial. Já as hipóteses envolvendo outros atos libidinosos se consumam com a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Assim, os toques lascivos que antecedem a cópula vaginal, por exemplo, já serão suficientes à consumação do delito do art. 213 do CP. Destarte, o estupro passa a ser um crime de forma livre, ao contrário do que ocorria anterior, em que se classificava delito de forma vinculada, pois só podia ser cometido por conjunção carnal.

Para além disso, é prudente mencionar o que aduz Rogérico Greco sobre a consumação do crime de estupro em modalidade diversa de conjunção carnal, senão vejamos:

Quanto à segunda parte do art. 213 do estatuto repressivo, consuma-se o estupro no momento em que o agente, depois da prática do constrangimento levado a efeito mediante violência ou grave ameaça, obriga a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Assim, no momento em que o agente, por exemplo, valendo-se do emprego de ameaça, faz com que a vítima toque em si mesma, com o fim de masturbar-se, ou no próprio agente ou em terceira pessoa, nesse instante estará consumado o delito. Na segunda hipótese, a consumação ocorrerá quando o agente ou terceira pessoa vier a atuar sobre o corpo da vítima, tocando-a em suas partes consideradas pudendas (seios, nádegas, pernas, vagina [desde que não haja penetração, que se configuraria na primeira parte do tipo penal], pênis etc.). (GRECO, 2017, pag. 78).

Cediço o momento da consumação, tem-se que, tecnicamente, por tratar-se de crime plurissubsistente, a tentativa do crime de estupro ocorrerá sempre que o agente ingressar nas vias de execução do ato, mas não consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Ocorre, todavia, que, à luz do ordenamento jurídico anterior, donde ainda existia o crime do art. 214, pairava na doutrina um certo questionamento a respeito dos atos preparatórios da conjunção carnal (ou preliminares), que consubstanciam-se exatamente pela prática de atos libidinosos (que não a penetração) em momento anterior ao da conjunção carnal.

Parece claro, por ora, que a nova lei trouxe clareza a essa discussão, vez que, se a prática de atos libidinosos consuma o crime de estupro, logo os atos preparatórios também o fazem, não havendo o que se falar em tentativa. Esse entendimento, apesar de estritamente lógico e acolhido por parte da doutrina, é duramente criticado por Greco. Vejamos:

Não podemos concordar, permissa venia, com a posição radical assumida por Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Führer quando aduzem que “com a nova redação, o texto penal afastou as tradicionais dúvidas sobre se os atos preparatórios da conjunção carnal, ou preliminares, configurariam estupro consumado ou mera tentativa. Com a sua redação atual o texto não deixa margem para incertezas: qualquer ato libidinoso, mesmo que preparatório, consuma o crime.” A vingar essa posição, somente nas hipóteses que o agente viesse a obrigar a vítima a despir-se é que se poderia falar em tentativa se, por uma circunstância alheia à sua vontade, não consumasse a infração penal, deixando, por exemplo, de praticar a conjunção carnal, o sexo anal etc. Assim, insistimos, se, por exemplo, ao tentar retirar a roupa da vítima, o agente passar-lhe as mãos nos seios, ou mesmo nas coxas, com a finalidade de praticar a penetração e, se por algum motivo, vier a ser interrompido, não podemos entender como consumado o estupro, mas, sim, tentado. (GRECO, 2017, pag. 78-79).