Conceitos e Noções Introdutórias Ações Constitucionais

1. Conceitos e Noções introdutórias.

A constituição traz em seu texto normas garantidoras de Direitos Fundamentais, são garantias constitucionais. Essas normas que são consideradas pela doutrina como normas programáticas, ou seja, representam um dever do Estado, uma prestação obrigacional com o Administrado, que pode ser de fazer, de não fazer ou até de se abster.

Tais normas podem ser dividas em normas declaratórias e normas assecuratórias. As normas declaratórias dizem o Direito material, qual o bem jurídico tutelado por aquele tipo normativo, a quem se aplica esse tipo, e as limitações ao exercício do direito. É norma expressa que declara direito. Já a norma assecuratória é aquela que diz respeito a natureza processual do Direito, a maneira e meios de afastar possível ameaça e de postular esse direito perante o Estado. São também chamadas de garantias, por seu caráter instrumental.

Temos como exemplo de norma declaratória o artigo 5º inc. XV da Constituição Federal, que consagra a liberdade de locomoção em território nacional. E como exemplo de norma assecuratória, desse próprio direito inclusive, temos o inciso LXVIII do mesmo artigo, que consagra o direito de Habeas Corpus para que sofrer violência em sua liberdade de locomoção.

Vejam que no inciso XV temos o direito propriamente dito, norma declaratória. Já no inciso. LXVIII temos o meio de proteger esse direito, o instrumento, a garantia desse direito em caso de lesão. Essa é a norma assecuratória, que diz respeito a assegurar livre exercício de um direito posto por uma norma declaratória. Então, podemos facilmente extrair a máxima toda norma assecuratória depende de uma norma declaratória e vice e versa. Pois se tenho um direito declarado, mas não possuo meios de exercê-lo, ou de garanti-lo frente a ameaças, isso é um direito meramente alegórico.

Encontramos em nossa constituição os dois tipos de normas, as normas assecuratórias são instrumentalizadas por meio das Ações Constitucionais.

As ações constitucionais também são chamadas de remédios constitucionais, e carregam esse nome porque visam moléstia à direitos constitucionais. Todas as normas que dizem sobre as ações constitucionais são de eficácia contida, pois pode a lei infraconstitucional delimitar meios de exercício a esses direitos.

Nossa Constituição tutela seis Ações Constitucionais, são elas:

• Mandado de Segurança (Art. 5º inc. LXIX c/c Lei 12.016/09)
• Mandado de injunção (Art. 5º inc. LXXI c/c Lei 13.300/16)
• Ação Popular (Art. 5º inc. LXXIII c/c Lei 4.717/65)
• Ação Civil Pública (Art. 129 inc. III c/c Lei 7.347/85)
• Habeas Data (Art. 5º inc. LXXII c/c Lei 9.507/97)
• Habeas corpus (Art. 5º inc. LXVIII c/c 647 CPP)

1. Mandado de Segurança

O mandado de segurança surgiu no direito brasileiro com a constituição de 1934, hoje na constituição de 1988 encontra espaço no artigo 5º inc. LXIX:

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

        O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, de procedimento sumaríssimo cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade, de qualquer categoria.

        O fato de o mandado de segurança ter natureza civil não impede sua propositura perante a justiça criminal, ou demais. Podendo ser proposto sempre que o ato ou omissão que ocasione lesão ou ameaça de lesão a direito provier de autoridade pública ou particular em exercício de função pública.

        O mandado de segurança tem caráter residual, pois pode ser proposto sempre que a proteção do direito ameaçado não for tutelado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser proposto contra ato de qualquer dos poderes, inclusive contra atos de membro do ministério público.

        A primeira coisa a se analisar para se dizer sobre o mandado de segurança é verificar sua principal condição de exigibilidade: o direito líquido e certo.

        Quando se fala em direito liquido e certo, se fala em direito que pode ser comprovado de plano sem a necessidade de instrução probatória. No início, o fato pode até ser controvertido, mas depois se tornará certa pela adequada interpretação do direito. Direito liquido e certo é aquele que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documentação inequívoca.

        Logo não há possibilidade de instrução probatória em mandado de segurança, então toda documentação necessária à demonstração do direito deve acompanhar a inicial, e o juiz não pode denegá-lo sob pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.

        Ensina Hely Lopes Meirelles sobre o mandado de segurança:

“É o meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.”^[1]

        Dos ensinamentos do mestre, e superada a análise da conceituação de direito liquido e certo, se faz necessário agora se analisar os sujeitos do mandado de segurança. Quem pode figurar a capacidade ativa e passiva, suas espécies e cabimento.

        O mandado de segurança pode ser proposto contra qualquer ato viciado de abuso de poder ou ilegalidade praticado por autoridade pública ou particular em função pública. Para entendermos melhor é importante diferenciar ilegalidade de abuso de poder.

        A ilegalidade decorre de ato vinculado, pois esse está vinculado a lei, a lei diz como o administrador deve agir categoricamente, não dando a ele nenhum tipo de margem de interpretação extensiva, não é permitido juízo de valor algum. Está estritamente ligado com o princípio da legalidade. Logo se o administrador praticar ato contrário a essa disposição ele estará infringindo o princípio da legalidade, viciando o ato com ilegalidade.

        Já o abuso de poder se verifica quando há ato discricionário, nessa espécie de ato administrativo o administrador público tem liberdade de decisão, decorrente e delimitada pela lei, é possível juízo de valor. Então o administrador tem o poder de decidir ou não. Porém, para se caracterizar o abuso de poder deve se verificar os pressupostos autorizadores do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), não pode nem o administrado nem o judiciário analisar o mérito do ato, pois isso é competência da própria administração pública. Então para se caracterizar abuso de poder deve se verificar esses pressupostos. Se houver desvio de qualquer deles caracteriza-se abuso de poder. Não confundir desvio com inexistência, pois a inexistência de qualquer dos pressupostos gera nulidade do ato.