Constitucionalismo: Movimento Social, Político e Jurídico

Constitucionalismo: movimento social, político e jurídico, cujo principal objetivo é limitar o poder do Estado, por meio de uma constituição (constitucionalismo moderno).

P: Qual a origem do constitucionalismo, onde nasceu e se desenvolveu?

R:  antecedentes históricos do constitucionalismo.

1. Segundo a doutrina majoritária o constitucionalismo nasceu na antiguidade. Segundo Karl Lowenstein, há demonstrações de constitucionalismo junto ao povo hebreu e na Grécia antiga.
2. Constitucionalismo na idade média: “Magna Carta Libertatum”, de 1215 – outorgada pelo rei inglês, João I (João sem Terra), esse documento previa uma série de direitos, como a liberdade de locomoção e a origem do “devido processo legal”. Esse princípio era chamado de “lei da terra”
3. Constitucionalismo moderno (sec. XVIII). – nasce com o advento de 2 constituições: Constituição do EUA de 1787 e a Constituição da França de 1791.

P: Qual o atual estágio?

R: vivemos um estágio de neoconstitucionalismo: que surgiu após a 2ª guerra mundial (marco histórico), fruto do pós positivismo (marco filosófico), tendo como marco teórico a força normativa da constituição (marco teórico- Konrad Hesse) e com o principal objetivo a busca pela maior eficácia da constituição, principalmente dos direitos fundamentais.

 As consequências do neoconstitucionalismo:

1. Maior eficácia dos princípios constitucionais
2. Maior eficácia dos direitos fundamentais
3. Maior ativismo do poder judiciário – cobrando eficácia dos direitos

Outras espécies (nomenclaturas) de constitucionalismo:

1. Constitucionalismo social – previsão constitucional de direitos sociais ( saúde, educação, moradia, etc...) – origem na constituição do México de 1917 / e Constituição de Weimar de 1919 (mais famosa)/ Brasil de 1934 (3ª CF)
2. Novo constitucionalismo Latino Americano: constituição do Equador e da Bolívia

- Rompendo com o modelo europeu, essas constituições passam a prever uma relativa autonomia do povos originários (indígenas).

- Nascem os Estados Plurinascionais (há mais de uma nação dentro do próprio Estado) ex: Nação indígena

III.         Constitucionalismo do futuro (do porvir)> José Roberto Dromi: Prever como serão as próximas constituições. “As próximas constituições serão pautadas por valores como veracidade (A constituição não fará promessas irrealizáveis), e fraternidade (art. 3º, I CF – auxílio mútuo)”. - Carlos Ayres Brito chama nossa Constituição de solidário.

2) Conceito de constituição:

I.         Sentido sociológico (Ferdinand Lassale) – livro: o que é constituição.

I.a. Constituição não é uma folha de papel

I.b. Constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população.

I.c. Todo Estado tem uma constituição

1. Sentido político – Carl SChimith – não é uma lei – Constituição é uma decisão política fundamental (de qual será o rumo do Estado)- posição decisionista.

1. Sentido jurídico – Hans Kelsen

III.a. Sentido jurídico – positivo: Constituição é uma lei, é a lei mais importante de todo o ordenamento jurídico, constituição é pressuposto de validade de todas as leis (para que uma lei seja válida, precisa ser compatível com a constituição).

OBS: Incorporação dos tratados internacionais, no Brasil:

1. Celebração do tratado – Presidente da República (84, CF)
2. Referendo/aprovação do Congresso Nacional (49,I CF), por meio de decreto legislativo
3. Decreto presidencial

Em regra os tratados internacionais ingressam no direito brasileira com força de lei ordinária. Excepcionalmente o tratado internacional sobre direitos humanos, no caso do artigo 5º, par. 3 CF, terão força de Emenda Constitucional. Os demais tratados sobre direitos humanos que não foram aprovados nos termos do artigo 5º parágrafo 3º, existe uma posição minoritária no Supremo (Min, Celso de Mello) e fora do Supremo a (Flavia Piovesan) = esses trados também teria força de norma constitucional com fulcro no artigo 5º parágrafo 2º CF. Já a posição majoritária do STF – (Min. Gilmar Mendes) – esses tratados tem força de norma supralegal (acima das leis) e infraconstitucional (abaixo da constituição).

A verificação de compatibilidade das leis com a constituição é o controle de constitucionalidade. A verificação de compatibilidade das leis e atos normativos com os tratado supralegais é o controle de convencionalidade.

III.b. Sentido lógico – jurídico: Para Kelsen, acima da constituição há uma norma não escrita (norma hipotética fundamental) cujo único mandamento é “ obedeça a constituição”.

3) Elementos das constituições:

I.        Elementos orgânicos: organização e estrutura do Estado (ex: Separação dos poderes).

II.        Elementos limitativos: limitam o poder do Estado, fixando direitos à população (ex: art. 5º, CF).

III.        Elementos socioideológicos: fixam uma ideologia estatal (Ex: art. 1º - fundamentos da república)

IV.         Elementos formais de aplicabilidade: auxiliam na aplicação de outros dispositivos constitucionais. (EX: artigo 5º, par. 1 da CF – fala sobre a aplicação dos direitos fundamentais), ele nos ajuda a aplicar os direitos fundamentais. Parte da doutrina da como outro exemplo o preâmbulo da constituição

V.         Elementos de estabilização constitucional: buscam a estabilidade em caso de tumulto institucional. (Ex: intervenção federal – 34, CF / Estado de Defesa 136, CF regional / estado de sítio 137, e seguintes CF nacional).

4) Estrutura da Constituição

        - Preâmbulo

        -Parte Permanente

        - ADCT (Atos das disposições transitórias)

        I.        Preâmbulo: Segundo o STF, o preâmbulo não é norma constitucional, tem natureza política e não jurídica.

                Consequências: - o preâmbulo não é norma de repetição obrigatória nas constituições estaduais. / A palavra DEUS, não fere a laicidade do estado brasileiro. / O preâmbulo não pode ser usado como parâmetro ou paradigma no controle de constitucionalide.