Da Doação

INTRODUÇÃO

        Não obstante pelo próprio nome, aparente ser o mais humano de todos os contratos, a doação é, não só dos menos usados em nosso meio, como dos que, historicamente, mais tarde obteve conotação contratual, apesar das divergências a respeito desse caráter.

        Tem-se noticia da Lei Cincia de donis ET numerisbus, de totalidade restritiva, pelos fragmente quae dicuntur vaticana. ( Cf. Alfredo Ascoli, Donazione – Direito Romano - , in Nuovo Digesto italiano, volume V, PP. 188 e seg. ).

        Da atividade inicial, passou-se, com a Constituição Imperial de Constantino, lá pelos anos 323 da Era Cristã, à exigência de forma escrita, de tradição da coisa doada perante vizinhos, e da insinuatiu ou registro do ato em arquivo público.

        Com Justiniano, a despeito de ter-se como obrigatória a convenção entre o doador e o donatário, manteve-se a exigência do modo escrito e da insinuatio apud acta para doações acima de determinado valor.

        Daí a discussão entre os que enquadram a doação, no sistema jurídico romano, no âmbito do contrato, os que negavam com ênfase esse enquadramento.

        O Código da França que tratou, conjuntamente, das doações intervivos como “ o ato pelo qual o doador se despoja, atual e irrevogavelmente, da coisa doada, em favor do donatário que a aceita “,  no que foi seguido pelo anterior Codigo Italiano de 1865.

        O Código Italiano, no Título V do livro relativo às sucessões, regula a doação como contrato mediante o qual uma parte, por espírito de liberdade, enriquece outra, dispondo a seu favor, de um direito ou assumindo uma obrigação ( artigo 769 ).

        O nosso Código Civil, de 916, tal qual o germânico ( § 516 ), o suíço ( artigo 239 ), e a maioria dos demais países do ocidente, regulou-a entre as diversas espécies de contrato.

        O artigo 1.165 de nosso Código Civil, de 1916, ao enquadrá-lo, entre os demais contratos nominados, considerou a doação “ o contrato em que uma pessoa, por liberdade, transfere de seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra, que os aceita “ .

        O nosso Código Civil, traz, no artigo 538, dispositivos semelhante, com a supressão, apenas, da parte final “ que os aceita “ .

DA DOAÇÃO

        

        Conceito e características

        Doação, define o Código Civil no artigo 538: “ ... o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra “.

        Não é comum o Código Civil apresentar definições e conceitos, pois a função de um diploma legal é estatuir normas e comandos, deixando aquela tarefa para a doutrina. A explicação alvitrada é que o novel legislador, assim como o de 1916, quis tomar posição diante da controvérsia reinante sobre a natureza contratual da doação, negada por muitos. O Código que se filiam ao sistema francês, por exemplo, como o italiano de 1942, colocam-na ao lado do testamento, considerando-a modo particular de adquirir a propriedade. O Código Civil brasileiro, toda, a exemplo do alemão e do suíço, preferiu colocá-la, mais adequadamente, entre as várias espécies de contrato, enfatizando, no aludido artigo 538, que se considera doação “... o contrato ... “.

        Do conceito legal ressaltam os seus traços característicos:

        a)- a natureza contratual;

        b)- o animus donandi, ou seja, a intenção de fazer uma liberdade;

        c)-  a transferência de bens para o patrimônio do donatário;

        d)- a aceitação deste.

        O primeiro nem precisaria, a rigor, ser mencionado, pois o fato de a doação estar regulada no capítulo dos contratos em espécies já evidencia a sua natureza contratual e, ipso facto, a necessidade da aceitação, cuja menção foi dispensada. Mas o legislador o incluiu, como foi dito, para demonstrar ter optado pela corrente que considera um contrato, diferentemente do francês.

        Na realidade, dois são os elementos peculiares à doação: a)- animus donandi ( elemento subjetivo ), que é a intenção de praticar uma liberalidade ( principal característica ); e b)- a transferência de bens, acarretando a diminuição do patrimônio do doador ( elemento objetivo ).

        Predomina, na moderna dogmática, a concepção contratualista, tento em vista que a doação requer a intervenção de duas partes, o doador e o donatário, cujas as vontades hão de se completar para que se aperfeiçoe o negócio jurídico. Exige-se a mesma capacidade ativa que a requerida para os contratos em geral. Todavia, não vigora a restrição imposta aos ascendentes, no caso de permuta ou venda à descendentes. Não necessitam eles da anuência dos demais, nem do cônjuge, para doar a um descendente, importando adiantamento de legítima a doação de pai a filho ou de cônjuge a outro ( CC, art. 544 ).

        Marido e mulher podem fazer doações recíprocas sendo porém inócuas no regime de comunhão universal. A doação de cônjuge adúltero ao seu cúmplice é, no entanto, proibida, podendo ser anulada pelo outro cônjuge ( CC, art. 550 ). Também o menor não pode doar. No entanto, quando autorizado a casar, pode fazer doação ao outro nubente, no pacto antinupcial, mas a eficácia deste, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens ( CC, art. 1.654 ).

        Tem capacidade passiva todos aqueles que podem praticar os atos da vida civil, sejam pessoas naturais ou pessoas jurídicas de direito privado, e, por exceção, o nascituri ( CC, art. 542 ), em função do caráter benéfico do ato. Pela mesma razão, têm-na os incapazes ( CC, art. 543 ) e a prole eventual de determinado casal ( CC, art. 546 ). As pessoas jurídicas poderão aceitar doações na conformidade das disposições especiais a elas concernentes.

        A liberalidade ou animus donandi é elemento essencial para a configuração da doação., tendo o significado da ação desinteressada de dar a outrem, sem estar obrigado, parte do próprio patrimônio. No direito italiano alude-se a “ espírito de liberalidade “, o qual  não se aperfeiçoa apenas com a atribuição patrimonial sem contraprestação, mas com a existência, no agente, da intenção de doar pela consciência de conferir a outrem uma vantagem patrimonial sem ser obrigado.