ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS: UMA ANÁLISE NO CONTEXTO DAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS: UMA ANÁLISE NO CONTEXTO DAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

SILVA, Alex Rogério1

RESUMO

Trata-se de um estudo das escusas absolutórias dos art. 181 e art. 348 do Código Penal, os quais prever hipóteses de não punibilidade dos crimes patrimoniais no contexto intrafamiliar e favorecimento pessoal. Este estudo fornece subsídios sobre o conceito de família, sua proteção, tanto constitucional quanto penal, bem como faz uma análise crítica da aplicação deste instituto no contexto das famílias contemporâneas. Por fim, conclui que existe uma importância considerável das escusas absolutórias para o direito penal que, no entanto, deve ser bem observada em caso concreto para que não se macule a real finalidade destas isenções.

Palavras-chave: Abolicionismo, Escusas, Família, Punibilidade e Isenção.

1. INTRODUÇÃO

O direito penal tem por objetivo compreender atos/fatos, em tese, socialmente reprováveis aos quais aplicam-se pena. Ele regula as relações dos indivíduos com a sociedade. Em todas as suas relações, a pessoa fica sujeita ao manto do Direito Penal, sob titularidade do Estado o poder-dever de punir (ius puniendi). Este mecanismo funciona como um coeficiente que regula os comportamentos que possam causar desarmonia do corpo social.

        No Brasil, o poder de punir do Estado advém de um processo de legitimação democrático em que o legislador, sob orientação dos anseios sociais, promove a criminalização de determinados comportamentos considerados nocivos ao convívio social bem como impõe uma pena proporcional à qualificação dada por este delito. Embora exista uma zona cinzenta no que se refere a justificativa para a aplicação da pena, por parte do Estado, existem hipóteses em que o próprio legitimado abre mão do poder de punir por questões de "política criminal", conceito este que apenas sintetiza uma série de pressupostos para excluir a aplicação da pena. Tais hipóteses de exclusão de aplicação da pena são denominadas de imunidades ou escusas absolutórias.

        Estas escusas absolutórias nada mais são que presunções em que o legislador não viu uma viabilidade da aplicação da pena ou foi orientado a não punir por impedimento constitucional. Excepcionando as imunidades aos parlamentares e outras previstas na constituição, por se tratarem de mandamento constitucional, o presente artigo procurará expor as demais escusas absolutórias, principalmente as que se referem aos crimes patrimoniais em âmbito intrafamiliar, bem como seus conflitos teóricos e práticos num contexto contemporâneo das famílias atuais.

     2.  REFERENCIAL TEÓRICO

     2.1 Histórico e Natureza Jurídica

     2.1.1 Histórico

As escusas absolutórias fazem referência aos tempos bem primitivos, sobremaneira aos tempos bíblicos, através de várias passagens e também transcende o Direito Romano, Código Napoleônico, Código Criminal do Império até os tempos atuais, evidenciando que, embora com mudanças ao longo do tempo, este instituto tem sobrevivido a diversos regimes, mantendo seu núcleo essencial e sua principal finalidade.

Ana Luiza Ferro, que é doutora em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, faz referência a impossibilidade de cabimento do crime de furto na perspectiva do Direito Romano. Ressalta, Ferro (2003), que “O direito Romano se alicerçava, inicialmente no princípio da co-propriedade familiar, daí resultando o não acolhimento da actio furti quando o fur ocupava a posição de filho ou cônjuge do prejudicado.”.

Assim como nos dias de hoje, no Código Napoleônico de 1810, em seu artigo 380, nota-se regulação semelhante, na qual o furto, perpetrado entre esposos e entre ascendentes e descendentes era incabível, resguardada a possibilidade de reparations civiles. Assim também se verificava no direito pátrio, nos Códigos Criminais do Império (1830) e Penal Republicano (1890), e, regulado nos respectivos artigos 262 e 335.

Conforme ainda acentua Ana Luíza Ferro (2003): “Apesar de consagrar imunidade semelhante ao nosso Código Penal atual, a impossibilidade da instituição da ação penal se dava apenas no âmbito do crime de furto”. E conforme transcrição do artigo 335 do Código Republicano de 1890, citado por Ana Luíza Ferro: “A ação criminal de furto não terá lugar entre marido e mulher, salvo havendo separação judicial de pessoa e bens, ascendentes, descendentes, afins nos mesmos graus.”

Com isto, revela-se que as diferenças existentes, entre os antigos Códigos e o atual de 1940, se devem a uma ampliação dos casos de isenção. No Código Penal atual em seu artigo 181, dispõe que os sujeitos lá regulados, são isentos da coerção penal se cometer qualquer daqueles crimes patrimoniais que constem do titulo II (crimes contra o patrimônio), desde que, não sejam cometidos com violência ou grave ameaça e não apenas nos casos de furto. Além de criar, um outro artigo (348, parágrafo 2o), que é o caso de favorecimento pessoal, e é mais uma ampliação das escusas, aplicado no atual Código Penal (BRASIL, 1940).

Isto revela uma tendência à despenalização do Código Penal, buscando-se cada vez mais reservar a coerção penal para crimes graves em que não exista outro meio de preveni-los que não a pena. Dessa forma, os julgadores devem entender sua enorme importância, como fator de transformação do direito e permitir interpretações analógicas nos casos em que esta se revele em maior conformidade com o espírito da lei, se desapegando do mero formalismo cego, e extremamente conservador, como acontece ainda, nos dias de hoje, em alguns julgados.

Então, salvo diferenças em seu alcance, as escusas, continuam servindo as mesmas finalidades que foram responsáveis por sua criação, quais sejam: Proteção do meio familiar, preservando a intimidade dos seus membros, visando impedir a discórdia e a violência entre seus integrantes, e reforçando a máxima popular que diz: “panos sujos se lavam em casa”

     2.1.2 Natureza Jurídica

        Ao fazer uma análise das escusas absolutórias, percebe-se que, embora muito parecidas com as excludentes de antijuridicidade, ilicitude, elas diferem pelo momento em que se aplicam; enquanto que, as excludentes aplicam-se diretamente no fato típico, excluindo a existência de crime, as escusas absolutórias, não excluem a caracterização do crime, mas, apenas excluem a aplicação da pena.