Hermêneutiva jurídica

Pós-positivismo: filosofia hermeneutica

- Sec. XIX - XX: positivismo juridico

        Ciência juridica - descrição

                                identidade entre direito e lei

                                "funcionamento"das instituições

        Validade e valor

- Limites do positivismo juridico são praticos

        - recolocação de tensão entre abstração e concretude

        - direito e "saber pratico"

- Principios e regras juridicas

        - Perelman                        Argumentação juridica

        - Alexy

        - normatividade dos principios - axiologia?

A partir do seculo XX, o positivismo juridico de certa maneira começa a fazer água - não é que o positivismo desaparece, aliás, em uma perspectiva filosofica no direito, é importante que ele não desaparelça, pois sua contribuição é importante. A visão positivista do direito é insuficiente, e, portanto, não pode ser considerada como a forma absoluta de se compreender o direito. Por isso que a discussão sobre o pos positisivismo não é propeiamente oposta ao positivismo, esse pos não supera completamente o marco do psitivismo, mas esse pós quer indicar uma retomada de um dimensão concreta que é incialmente abandonada na visao posititivista. 

 O limite que a TPD coloca é o limite entre direito e politica, ou seja, o que o Kelsen traça como resultado final da TDP é que do positivismo juridico juridico pra frente não é mais problema do posititivmo, mas da decisão, da politica judiciária. Quando se fala em positivismo, falmos em uma atitude cientifica perante o direito. Ou seja, posititivmso juridico não se confunde com positivismo filosofico, cuja identidade é só a abordagem cienctifica, que tem como pressuposto a discussão sobre objetividade.

 O direito, na sociedade moderna, passa a se opor à arbitrariedade, de modo qeu no feudo toda vez que alguem invocasse o diretio, esatava invocando em privilegio, assim, fora do contexto do kismo, faalr em direito é falar em desigualdae, privilegio. Assim, a discussão dentro do direito,a partir do sec XIX, passa as ser uma discussao de objetivo, como podemos encontarr uma regra de comportamento que seja valida para todos, tendo em visat que no kismo falar em direito é falar em igaualdade. Para isso, precisa ter muito claro o que é o objeto e, segundo, abordar esse objeto cienctificamente.

Assim, na raiz posititivsta tem que haver uma separação entre sujeito do conhecimento (jurista) e o objeto do conhecimento. Se for pensar o direito como sendo uma precourpação pratica, como fazer justiça (que só se faz na pratica, no caso concreto), é complicado, pois em uma decisão, um acaharpá justo e outro injusto, assim, não se pode pretender fazer uma ciencia uridica sem que se tenha um objeto positivo, no sentido de claro, de valido para todos. Por isso que para Kelsen a TPD é sobre o direito positivo, poir isso, o objeto de conheciemnto tem que ser a norma juridica de direito positivo, pois uma vez que ela é posta/postivada, devendo ser expressada na forma da linguagem, não vai varia para ninguem, assim, saberemos do que estamos falando. Asism, a preocupação fundamental no sec. XIX, a parti da ociedade moederan, pé, empriemiro lugar, fazer uma identdiade entre direito e lei/norma juridica, por a adoção do principio da legaldaide como organizador da sociedae, e partir dái o jurista é a capacidade racional de dizer o que significa a norma juridica. Assim, em toda a teoria do direito há um acrater realista, combatendo a arbitrariedade, enetdneida como desmedida, como irracionaldiade dentro da racionaldiade. Quando falamso dessa identidade, falamos daquilo que é valido para todo mundo, daquilo que é objetivo. Assim, a partir do sec. XIX, reduz-se o direito a uma ciencia juridica, assim, toda pratica dela é uma pratica politica (limite da TPD - não sendo mais direito, mas politico, pois implica uma tomada de decisão - Kelsen), mas a racionalidade continua, como a teoria geral dos recursos é baseado na racionaldiade, em que a decisão judicial é tomado com base em uma regra cienctifica/juridica, assim, a ideai de que o direito tema ver com o ordenamento não foi completamente abandonado. Não abandonamos, portanto, o conceito de norm ajuridica, mas ao inves de romper com o modelo, retorcemos esse modelo para barcar mais situações, como o principio também ser norma, o que é politicamente necessario, precisando abrir mão da pureza do direito, muito embora a discussao do direito talvez seja realmente competencia (quem manda).

Esse modelo de direito como ciencia fucniona bem até metade dp sec XX, como problema da II GM, em que se for fazer uma abordagem cienctifica do direito, a injustiça que foi resolvida na base da intervenção não será jurisdicializada, ou seja, não há bases jurídicas na guerra, o que significa que todo resultado de guerra é parcial e não objetivo, de modo que não há legitimidade no uso da agressão, não no ponto de vista racional. O direito acaba funcionando como uma técnica de distribuição racional de violência, não havendo arbitrariedade na sociedade moderna, pois a violência não é mais pessoal, mas deve ser administrada racionalmente, mas no probelma da II GM, se houver esse pensamento a ferro e fogo, não haveria problema juridico na II GM, de forma que todas as decisões que foram tomadas pela ALE eram perfeitamente legais, não havia um ordenamento que previsse crimes contra a humanidade naquela época, assim, o julgamento seria por arbitrariedade, por isso um julgamento parcial, criando-se um tribunal para julgar aquilo, criando regras para julgar, acabando, na verdade, com o principio da legalidade.

        O limite, portanto, era que, para certas situações, a legalidade acabou ficando curta, e, de repente, a partir da II GM, a legalidade deixava muita coisa fora do domínio do direito, em que na ALE, havia propriedade que eram de judeus, que foram expropriados com base em regra legal, a qual foi julgada mais tarde como ilegítima. Mas e agora? Como fica? Quem ficará com a propriedade? O antigo dono ou o novo?. Há, portanto, algumas questões do ponto de vista como regra conduzem a situações que não são desejadas, e, portanto, o limite jurídico começa a apertar essa noção de que o direito não pode ser identificado puramente como um sistema de regras. Ou seja, chega-se a situações que se for resolver com base na regra, a consequência não é puramente desejável, politicamente. 

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