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A Seletividade no ICMS: perspectiva doutrinária e jurisprudencial na atualidade

O ICMS (Imposto sobre Circularização de Mercadorias e Serviços), como a própria sigla induz, é o tributo incidente sobre as atividades de circularização de mercadorias e a prestação de alguns serviços. Trata de imposto previsto na Constituição Federal, cuja competência de instituição é dos Estados-membros e do Distrito Federal, consoante dispõe seu art. 155, inciso II.

Não obstante a contemporaneidade do imposto, é certo que o ICMS não é de todo uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, visto que decorre do antigo ICM (Imposto sobre Circularização de Mercadorias). Salienta-se que notória diferença entre tais exações diz respeito a suas alíquotas: enquanto a sistemática do novo imposto permite a instituição de alíquotas variadas, a depender do serviço ou mercadoria sobre qual elas incidem, o ICM possuía alíquota única a incidir sobre todos os tipos de mercadoria.

Nessa linha, ao criar o ICMS o legislador constituinte cuidou em estabelecer mecanismos aptos a guiar a variação das alíquotas pelos entes competentes quando de sua instituição. O Princípio da Seletividade é um destes mecanismos, previsto explicitamente no artigo 155, §2º, III^[1], da Constituição Federal, e diz respeito à fixação da alíquota segundo a essencialidade dos produtos e serviços sobre os quais ela incide.

A essencialidade dos produtos e serviços está relacionada à necessidade destes itens para a sobrevivência digna em sociedade. É, portanto, a classificação das mercadorias e serviços de acordo com a sua indispensabilidade para a vida do contribuinte. O Princípio da Seletividade prevê, portanto, que as alíquotas serão instituídas de acordo com esta classificação, de forma a onerar em menor grau os produtos imprescindíveis, e, por conseguinte, sobre os produtos de menor ou nenhuma necessidade deverá recair uma tributação maior.

Contudo, consoante se extrai da redação do art. 155, §2º, III da CF, o constituinte anotou que a seletividade poderá ser aplicada sobre o ICMS. A utilização do termo “poderá” ocasionou, desde então, amplas discussões acerca da obrigatoriedade da aplicação do Princípio da Seletividade sobre este imposto.

Cita-se, como exemplo, Antônio Carrazza (2011, p. 487), que defende categoricamente a aplicação obrigatória deste Princípio:

O atual ICMS, pelo contrário, deve ser um instrumento de extrafiscalidade, porquanto, a teor do art. 155, §2º, III, da CF, “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Antes de avançarmos em nosso raciocínio, vamos logo consignando que este singelo “poderá” equivale juridicamente a um peremptório “deverá”. Não se está, aqui, diante de mera faculdade do legislador, mas de norma cogente – de observância, pois, obrigatória.^[2]

Em contraponto, José de Melo (2003, p. 263) indica que, no ICMS, a seletividade será mera faculdade:

A seletividade é expressamente consagrada na CF: a) art. 153, §3º, estabelecendo que o IPI será seletivo em função da essencialidade do produto, e b) art. 155, §2º, III, dispondo que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

Portanto, constitui princípio constitucional a ser rigorosamente obedecido no âmbito do IPI, e de modo permitido no caso do ICMS.^[3]

Além dos dois autores, é possível citar incontáveis juristas que defendem tanto a primeira quanto a segunda posição. Evidente, portanto, a ausência de uma solução terminativa, ou mesmo uma posição dominante sobre a matéria.

Tais divergências doutrinárias refletem diretamente nas decisões judiciais sobre o tema, sendo possível encontrar entendimentos diametralmente opostos proferidos pelos Tribunais de Justiça do país.