Novo Código Civil

Para que se possa melhor entender as diferenças entre o atual e o novo Código Civil, cumpre analisar, ainda que superficialmente, os princípios que lastrearam a elaboração da nova lei, tendo presente que muitos dos seus dispositivos foram permeados pela chamada corrente do culturalismo.

Essa doutrina do pensamento compreende o Direito como uma experiência cultural e que se acha subordinada a princípios ético-sociais em que a cultura é colocada no foco central de apreciação das ciências humanas e a pessoa é o valor supremo do qual devem emanar todos os demais valores existenciais.

Longe, pois, de ser uma mera troca de uma lei por outra, o Novo Código Civil representa a adoção pelo legislador de um novo paradigma, aqui tomado naquela concepção engendrada por Thomas Kuhn para quem o paradigma é aquilo que uma comunidade partilha e, inversamente, uma comunidade cientifica consiste em homens que partilham um paradigma. [1]

Oportuno reconhecer que uma das grandes mudanças do novo Código, conseqüência da visão culturalista de REALE foi a modificação da linguagem.

Enquanto o Código Civil de 1916 foi concebido como sistema fechado uma vez que ao jurista era cometido o papel de mero exegeta, sob a visão pela qual a fonte exclusiva do direito era a lei, e ao Magistrado era proibido inovar a norma legal ditada, a linguagem do novo Código foi elaborada para que os operadores do Direito tenham papel ativo na determinação do sentido das normas jurídicas, consubstanciando, pois, um sistema aberto.[2]

De um lado, essa alteração operou-se no sentido de aliar a forma ao conteúdo da norma, sem perder de vista a existência de uma relação intrínseca e inseparável entre esses dois elementos.

De outro lado, essa modificação de linguagem pode ser percebida pela edição de normas abertas, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados em inúmeros de seus dispositivos e, em especial no art.1.228 que trata exatamente da matéria sob exame.

Em primeiro lugar, algo que distingue fundamentalmente os dois diplomas legais é o incontestável predomínio da socialidade sobre as concepções que dão mais valor ao indivíduo como tal.

Socialidade no sentido de prevalência dos valores coletivos sobre os individuais embora sem perder de vista que o valor fundamental do sistema é a pessoa.

Há, pois, um afastamento do sentido individualista que norteia as normas do Código Civil ainda em vigor.

Pelo principio da socialidade, apenas como exemplo, fez o legislador incluir, expressamente, sua definição de função social da propriedade e atribuiu também ao contrato uma função social.

Não bastaria, entretanto, a adoção desse primeiro princípio sem que o comentado diploma legal tivesse recebido forte impacto de natureza ética, de forma a possibilitar a realização da justiça social pretendida.

Para tanto, deixou-se permear pelo principio da eticidade, no sentido de garantir a absorção de conceitos desenvolvidos doutrinariamente como a equidade, a boa fé, a justa causa dentre outros e signos éticos diversos.

Em razão da eticidade, é posto, por exemplo, o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o Direito Obrigacional.

E, por fim, a operabilidade com vistas à efetivação do direito, sua execução, sua realização.

Nesse sentido a clara distinção entre prazos prescricionais e decadenciais. Aqueles enumerados na parte geral do Código Civil, os decadenciais alocados nos artigos específicos a eles pertinentes.

Como se vê, é todo um novo espírito que condiciona o novo diploma legal, sendo essencial, para interpreta-lo ter presente os seus pressupostos basilares.

2. A função social da posse como fundamento da perda da propriedade.

Poucas foram as mudanças ocorridas no direito das coisas, em comparação com as demais matérias alinhadas na parte especial do novo codex.

Dentre as mais importantes destaca-se a atribuição prévia pelo legislador de um valor diferenciado à posse trabalho em comparação à simples posse que se exerce como faculdade do direito de propriedade.

Essa escolha legislativa pode ser bem compreendida quando cotejada com a doutrina adotada por JAN SCHAPP para quem no exame do caso concreto em face da norma legal não há que se cogitar em separação entre o geral e o particular através da analogia ou da síntese, haja vista que a lei já é o particular pelo fato de decidir caso concreto futuro, isto porque o que se entende por universal na lei seria seu conteúdo fático, enquanto a ordem de conseqüência jurídica, ao contrário, seria concebida como decisão concreta.[3]

A metodologia adotada pelo Novo Código se apresenta inteiramente coadunada com essa decisão previamente realizada pelo legislador ao valorar a posse em relação à propriedade.

Igualmente relevante a valoração maior concedida à posse em detrimento da propriedade quando se depara o jurista com nova regra concernente às acessões artificiais que não mais serão de propriedade exclusiva do titular da área como se dá no Código Civil, mas do construtor ou plantador, desde que as acessões realizadas sejam de valor consideravelmente maior que o do terreno, como se constata do comando expresso no art.1255, parágrafo único do Código de 2002.

3. A desapropriação judicial:

Vislumbra-se a disposição do art.1228 como a grande mola propulsora desse instituto.

Diz o novo Código:

Art.1.228.O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

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§4º. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicando consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5(cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa