O CONTROLE DISCRICIONÁRIO

CONTROLE JUDICIAL EM ATOS DISCRICIONÁRIOS

Primeiramente antes de entrar no âmago da questão, é necessário entender o que é um ato administrativo, pois é de suma importância para moldar o raciocínio e entender a crítica ao tema supracitado.

De acordo com Falconi, Francisco:

Em um sentido amplo, pode-se dizer que atos administrativos são declarações do Estado ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas (ex. concessionário de serviço público), expedidas sob regime jurídico de Direito Público, com a finalidade de concretizar ou dar cumprimento a lei, sujeitas à possibilidade de controle jurisdicional. (Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2003, p. 352).^[1]

Note-se, portanto, que o próprio conceito já diz que é possível o controle judiciário em atos administrativos, sejam eles atos vinculados ou atos discricionários. Além disso, existem requisitos essenciais que constitui os atos administrativos; São eles: o sujeito, Objeto, Forma, Motivo e a Finalidade.

O sujeito é quem tem a competência para praticar o ato; o objeto é o efeito jurídico do ato; a forma é os ritos que devem ser observados para a prática do ato; o motivo é o fato e o direito, como por exemplo, aposentadoria de um senhor de 70 anos, nesse caso temos o fato, e o direito que autoriza essa aposentadoria. E por fim a finalidade que é o resultado que a administração pública alcança com a prática do ato.

Quanto aos atos administrativos vinculados, o administrador público age vinculado a lei, ou seja, deve realizar ato que a lei já pré-estabelece. Já o ato discricionário é aquele que não é delimitado pela norma jurídica, podendo o administrador escolher. Um exemplo clássico, é o cargo em comissão, pois não precisa de prévia licitação, sendo um cargo de escolha.

Pode-se considerar que o ato discricionário em regra alcança apenas o motivo e o objeto, sendo aquele quando a lei não é específica, deixando entendimento devoluto para definir o momento de atuação da administração, e este quando a lei prevê vários resultados decorrente da prática do ato. Nesse sentido de acordo com Falconi, Francisco: 

recebe o nome de mérito administrativo o poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática” (Alexandrino e Paulo, Direito Administrativo, 2006, p. 317). ^[2]

Através da referida citação acima, podemos afirmar com convicção que ato discricionário é considerado mérito administrativo, pois trata-se de um ato decidido por administrador público.

Deste modo a possibilidade de o poder judiciário controlar esses atos são plenamente cabíveis, pois, se esses atos não respeitarem os princípios dispostos no artigo 37 da constituição federal que estabelece:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […].^[3]

Ou então se houver ilegalidade na forma ou finalidade do ato, surgindo-se daí a grande dúvida; a liberdade de escolha atribuída por lei ao administrador pode ser analisada pelo poder judiciário (?), pois sabe-se que nosso ordenamento jurídico separa os poderes do estado em seu artigo 2° da constituição federal, que dispõe “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”^[4].

Nesse ponto, os doutrinadores defendem que não podem os juízes se intrometer no posicionamento administrativo que são tomados dentro dos limites da lei, o que lhes é permitido apenas um controle de limites de atuação dos atos discricionários, verificando-se apenas se houve excesso.

Por fim, o poder judiciário deverá se utilizar de três princípios para efetuar o controle de atuação do ato discricionário, são eles:

A proporcionalidade: verifica se o administrador não cometeu excesso, substituindo-se por um ato menos gravoso;