O TRABALHO SOBRE AUSÊNCIA

UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

CAMPUS UNIVERSITÁRIO DE VACARIA

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO CIVIL I

PROFESSOR: FELIPE VANIN RIZZON

ACADÊMICA: MICHELE CORREA BOEIRA

TRABALHO SOBRE AUSÊNCIA

Conceito: É “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze, 2005, p. 140). A ausência pressupõe o desaparecimento de uma pessoa, de forma consciente ou inconsciente, voluntária ou involuntária, que não deixou notícias, tampouco procurador. Contudo, a ausência também pode vir a ser reconhecida quando o procurador – deixado pelo ausente – não queira ou não possa exercer o mandato, ou, ainda, na hipótese do instrumento não conferir poderes suficientes.

Aspectos gerais/Fases:

O instituto da ausência foi tratado pelo Código Civil de 1916 no âmbito da capacidade, sendo, pois, o ausente, considerado absolutamente incapaz.

O Código Civil de 2002, por sua vez, trouxe novo entendimento acerca do tema, na medida em que não mais tratou o ausente como incapaz, e, sim, criou meios de proteger o seu patrimônio, supondo, de início, que o desaparecimento seja transitório, de forma que, no caso de seu aparecimento, retome a direção de seus bens imediatamente. Essa é a primeira fase, a curadoria dos bens do ausente, que dura um ano.

Mas, como a volta do desaparecido se torna menos provável à medida que o tempo passa, bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido, o legislador, concluída a fase de curadoria dos bens, deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteção com os herdeiros e credores. Essa é a segunda fase, a sucessão provisória, que dura dez anos.

Depois de passado um longo período de tempo sem que haja notícia do desaparecido, a probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal, que o legislador autoriza que se presuma sua morte, mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. A partir de então, o legislador passa quase toda a proteção para os interesses dos herdeiros, mas ainda resguardando os direitos do ausente caso apareça. Essa é a última fase, a sucessão definitiva, quando o ausente é presumido morto.

O ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. Enquanto isso, seus direitos, obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse, inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa, e a herança adquirida ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice, 2008, p. 486).

Como visto, o Código Civil divide o procedimento da declaração de ausência em três fases, quais sejam, (a) a curatela dos bens do ausente; (b) a sucessão provisória, e; (c) a sucessão definitiva.

1. Curatela dos bens do ausente: Esta fase vem regulada pelos artigos 22 à 25 do Código Civil.

“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.”

“Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.”

“Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.”

“Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.”

Como pode se verificar dos dispositivos legais acima transcritos, a curatela dos bens do ausente é a primeira fase do procedimento, sendo voltada à proteção do patrimônio do ausente. Esta fase tem início mediante a provocação de qualquer pessoa interessada, assim como do Ministério Público.

Assim, uma vez comprovado o desaparecimento da pessoa de seu domicílio, em caráter excepcional, o qual, não possui um tempo mínimo, o Poder Judiciário, após ouvir o Ministério Público, declara a ausência, determinando a nomeação de um curador dos bens, e, em seguida, a arrecadação dos bens e publicação de editais, durante um ano seguido – a cada dois meses –, convocando o ausente para retomar a posse de seus bens.

Em regra, o curador será o cônjuge (ou o companheiro, conforme entendimento jurisprudencial) do ausente, com exceção da hipótese de separação judicial ou separação de fato há mais de dois anos. Contudo, na ausência do cônjuge/companheiro, a curadoria tocará aos ascendentes, e, na falta destes, aos descendentes mais próximos, e, por fim, na falta de quaisquer destes, a escolha caberá ao juiz.

Relevante destacar que esta fase é importante para a fixação da lei aplicável ao procedimento da ausência, na medida que será válida aquela vigente quando da declaração de ausência (princípio da saisine).

Após o prazo de um ano da arrecadação dos bens do ausente, segue-se à segunda fase do procedimento de declaração de ausência, a sucessão provisória.

1. Sucessão Provisória: Sendo evidente que com o passar do tempo diminui a probabilidade de retorno do ausente, a lei permite que se promova uma transmissão provisória e precária de seus bens, o que denomina-se de sucessão provisória.

Essa segunda fase inicia-se com o pedido de abertura da sucessão provisória, o qual pode ser apresentado em duas hipóteses (art. 26, do Código Civil):