O Trabalho Econômico

Direito Econômico

Curitiba

2017

1. Explique, de forma fundamentada, a importância, para o tema acordo de leniência, da distinção entre consenso, consensualidade e consensualização?

O acordo de leniência é um instrumento que permite ao infrator colaborar nas investigações e processo administrativo, tendo em contrapartida benefícios, que podem ser, a redução da penalidade ou a extinção da ação punitiva da Administração Pública. A distinção entre consenso, consensualidade e consensualização, são de suma importância para o processo de acordo de leniência, pois os conceitos são divergentes e não podem ser utilizados como sinônimos.

De acordo com o autor Thiago Marrara em seu artigo, o consenso significa consentimento recíproco, ou seja, é uma conformidade, a consensualidade indica o grau, maior ou menor, de consenso na construção ou execução das políticas públicas, ambos os termos apontam para resultados. Já a consensualização, é movimento de transformação da Administração Pública e de seus processos administrativos em favor da edificação de consensos.

         Esta última definição por sua vez, é utilizada para os acordos de leniência, pois o Estado atua de modo unilateral para obter resultados. Onde é feito um diálogo entre o infrator e a Administração, para negociar a infração.  A consensualização foi empregada para garantir a ordem econômica, visto que é utilizada para obter suporte à execução dos processos acusatórios e atingir um grau satisfatório de repressão de práticas ilícitas altamente nocivas, conforme o artigo do citado autor, já que os mecanismos fiscalizatórios existentes não atingiam tal resultado, foi necessário um movimento de transformação da Administração Pública para resolver, com base na consensualização do poder sancionatório, foi criado o instituto do acordo de leniência.

1. Explique o contexto fático que contribuiu e contribui para o surgimento dos acordos de leniência.    

Inicialmente a Administração Pública diante de processos acusatórios levantava provas a fim punir infratores, no entanto tal punição era altamente complexa e na maioria das vezes ineficaz, vez que nas atividades instrutórias era necessário respeitar o princípio da presunção de inocência e da vedação de se obrigar alguém produzir provas contra si mesmo. Ou seja, era muito difícil obter êxito nos processos administrativos acusatórios.

A partir de então, baseado na complexidade das infrações na sociedade, bem como nas experiências da Administração Pública estrangeira, e ainda no processo administrativo punitivo no Brasil é que o Estado que agia de modo isolado passa a dialogar com a sociedade, com o intuito de diminuir a impunidade resultante da fraqueza probatória de processos acusatórios baseados em técnicas tradicionais de instrução, optando por aceitar negociar com o infrator com o objetivo de enriquecer o processo e lograr punir os infratores.

Tal negociação consiste em obter suporte a execução bem sucedida de processos acusatórios e, portanto atingir um grau satisfatório de repressão de práticas ilícitas altamente nocivas que sequer se descobririam pelos meios persecutórios e fiscalizatórios clássicos, conforme citado anteriormente.

1. Explique as dúvidas teóricas que emergem da adoção do acordo de leniência.

O principal fundamento do acordo de leniência é o de “beneficiar com intuito de obter suporte à execução bem sucedida de processos acusatórios e atingir um grau satisfatório de repressão de práticas ilícitas...”.

A adoção do acordo acabou por gerar algumas dúvidas teóricas acerca do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos primários, da isonomia e até mesmo da legitimidade do poder público em conceder benefícios aos colaboradores.

Entretanto, de acordo com o autor Thiago Marrara, a consensualização do poder sancionatório em si não viola qualquer princípio constitucional, sobretudo o da indisponibilidade dos interesses públicos primários.

Conforme tal entendimento, o instituto de acordo de leniência no processo administrativo indica um ajuste entre certo ente estatal e um infrator confesso, sendo que o primeiro recebe colaboração probatória do segundo em troca da suavização da punição ou mesmo de sua extinção.

Portanto, trata-se de instrumento negocial com obrigações reciprocas entre uma entidade pública e um particular, o qual assume riscos e as contas de confessar uma infração e colaborar com o Estado no exercício de suas funções repressivas.

1. Explique o conceito adotado pelo Autor para o acordo de leniência, bem como seu conteúdo e características essenciais.

De acordo com o autor, o conceito de acordo de leniência pode ser compreendido quando há um ajuste entre a figura do Estado e o infrator confesso, de modo em que, em um primeiro instante, o ente estatal recebe uma colaboração probatória do infrator, que, em contrapartida requer a suavização da punição prevista para a sua infração, ou até mesmo, a extinção da punição. Basicamente, o acordo de leniência é um instrumento negocial com obrigações recíprocas, na relação entre o ente público e um particular, que assume riscos ao confessar determinada infração, objetivando a colaboração com o Estado.

        Para Thiago MARRARA, a terminologia utilizada não é adequada, ao passo em que, a título de exemplo, no direito concorrencial, aquele que celebra o acordo, é denominado como “leniente”, quando, na prática, a função de leniente é efetuado pela entidade pública. Deste modo, compreende que o termo deveria ser “colaborador” ou “beneficiário” da leniência. Além desta nomenclatura, os acordos são chamados, em outros sistemas jurídicos, como sistema de bônus, de anistia ou “testemunha da coroa”. De uma maneira geral, o propósito basilar consiste na cooperação que o infrator fornece ao Estado no anseio de obter vantagens em relação a punibilidade que receberá. A leniência apresenta certas características que requerem observação:

1. A leniência é um acordo administrativo integrativo, podendo ser estabelecida antes mesmo da abertura do processo. Deste modo, diferencia-se a leniência concomitante da prévia, que os efeitos podem (ou não) serem distintos, em conformidade com a legislação aplicável. Na ausência do processo sancionador, não razão para cooperação.
2.  A leniência não excetua a ação do Estado, uma vez que o acordo é utilizado para que a autoridade pública detenha provas que embasem a instrução e a punição, sendo habitual que o acordo conviva com o processo e com um ato administrativo (de natureza punitiva ou absolutória).
3. Para o beneficiário, o acordo de leniência não produz a obrigação de cooperar com as investigações do processo. O beneficiário assume riscos, não acobertados pelo acordo de leniência. Além disso, absorve os custos financeiros da prática de cooperação com o Estado. Faz-se necessário que o particular não pratique mais nenhuma infração. Assim, essas medidas se compensam por vantagens na redução das sanções ou até mesmo, na extinção de sua punição. Os benefícios se limitam às sanções do processo administrativo, podendo até alcançar outras esferas, como a penal. É relevante que a lei determine o benefício mínimo e o teto pelo cumprimento do acordo.
4. O poder público concebe a leniência como uma obrigação de redução das sanções que seriam determinadas ao infrator confesso. Quando no processo acusatório, o Estado deve, obrigatoriamente, balizar as sanções, de forma que não conceda os privilégios de diminuição ou extinção, em função do cumprimento do acordo. A lei prevê a regra da menor pena, motivo pelo qual a sanção do beneficiário não poderá ser superior a sanção determinado aos outros infratores, não privilegiados pelo acordo. Destarte, o Estado poderá analisar o caso em questão para proporcionar ou não o benefício. Para MARRARA, a obrigação do beneficiário é de meio, não de resultado, isto é, não importa o resultado do processo administrativo, para que se receba os benefícios decorrentes da leniência. O que é relevante é o seu comprometimento com a cooperação no processo.  

5)  Explique a comparação que o autor faz entre as modalidades de leniência existentes no Brasil.

No Brasil, até o momento existem três modalidades de leniência, quais sejam, Lei Anticorrupção (Lei 12.846) Lei de Concorrência (Lei 12.529) e a Lei de Licitação (Lei 12.846), cujos regimes jurídicos diferem de modo significativo, sobretudo no tocante aos efeitos para o infrator colaborador.

O autor apresenta dois quadros comparativos e sintéticos dos principais elementos processuais e materiais de cada acordo, o que permite visualizar como e em que medida os regimes de cooperação entre Estado e infrator variam no ordenamento jurídico pátrio.