O direito de não nascer e sua aplicação na legislação brasileira

O direito de não nascer e a sua aplicação no direito brasileiro

Caroline Leite de Camargo

Resumo O direito assim como a sociedade, evolui, entretanto, nem sempre o primeiro consegue acompanhar as necessidades do segundo. Não raro os Tribunais atuam de forma a atualizar a lei com decisões inéditas após analisarem exaustivamente o caso concreto. Se tem notícia ao redor do planeta de diversas decisões, muitas das quais polêmicas que entraram para a história, uma delas diz respeito a teoria do direito de não nascer advinda do entendimento da Corte de Cassação Francesa no final do século passado que indenizou criança e pais pelo nascimento posto que o bebê, por erro em diagnóstico não foi abortado em virtude de possuir sérios problemas de saúde. No Brasil, assim como na grande maioria dos países ao redor do mundo, prioriza o direito à vida e a preservação e manutenção da dignidade humana, assim sendo, como permitir que alguém seja indenizado pelo fato de ter nascido, posto considerar sua existência penosa se o requisito para que o direito possa atuar é o nascimento ou mesmo a expectativa dele?

Sumário: 1. A primazia pela vida. 2. Teorias sobre o direito de não nascer. 2.1. Vida injusta. 2.2. Nascimento injusto. Conclusão.

1 A PRIMAZIA PELA VIDA

A atual Constituição Brasileira traz logo em seu primeiro artigo, inciso III que é um dos fundamentos do Estado à proteção à dignidade humana.

Não há que se pensar em qualquer tipo de proteção do ser humano sem que haja ressalvas à sua vida.

Para se proteger a vida se pune no país técnicas abortivas ou mesmo a eutanásia e o homicídio tendo em vista que sem vida não há que se falar em proteção de nenhum outro direito.

Violações contra a vida devem ser punidas, sejam praticadas por particulares ou o próprio ente estatal.

Muito embora a internacionalização dos direitos fundamentais tenha acontecido no século passado após a criação da ONU, os ditames de proteção do ser humano datam de épocas antigas. Foi no século XX onde mais se violou e consequentemente mais se falou em dignidade humana, proteção da vida e do ser humano,

Com o fim da II Grande Guerra, a criação de organismos internacionais de proteção e a afirmação em muitos países dos direitos e garantias constitucionais hoje é possível encontrar nas leis respaldo para que seja garantida a dignidade humana de todas as pessoas.

De acordo com Novais (2009, p. 72),

“Ao limitar os atos dos Estados de forma mais abrangente, cria-se a ONU e, com a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, impulsiona-se o processo de internacionalização dos Direitos Humanos. A vida passou a ser responsabilidade de proteção não mais de um Estado, como fator interno ou de uma ordem jurídica interna, mas de vários Estados do mundo”.

No Brasil a Constituição Federal de 1988 foi a primeira Lei Maior do país a incluir em seu texto como sendo um de seus fundamentos a dignidade humana, constando o direito à vida, integridade física e moral entre os direitos fundamentais de todos que no território nacional se encontrem uma vez que “todo ser dotado de vida é indivíduo, isto é: algo que não se pode dividir, sob pena de deixar de ser. O homem é um indivíduo, mas é mais que isto, é uma pessoa” (SILVA, 2005, p. 197).

Sendo a proteção da vida humana um dever de todos, como pode a violação desse direito ser aceita ou mesmo permitida por uma Corte Suprema? Como é possível haver uma vida indigna? Seria possível abrir mão da própria vida a fim de que um sofrimento termine?

De acordo com Silva (2005, p. 198), todo ser humano tem direito de existir, assim, há o direito de estar vivo, de permanecer vivo e não ter o período vital interrompido, a não ser pela morte natural uma vez que existir é o oposto de morte, o direito de existir deve ser pautado ainda no direito de existir com dignidade, conforme os preceitos constitucionais atuais.

Diversas foram as jurisprudências ao redor do mundo que visualizaram o direito de alguém ser indenizado por ter nascido com problemas de saúde em virtude de erros dos genitores ou dos médicos, sendo que o caso mais famoso data da década de 90 do século passado, na França, onde a Corte de Cassação reconheceu o direito dos pais serem indenizados por terem tido um filho com problemas de saúde pois não foram informados de doenças que o bebê possuía, o que inviabilizou o seu aborto e uma criança, Nicolas Perruche foi indenizado por ter nascido com tais problemas de saúde.

Embora tal fato possa ter sido aceito no exterior, no Brasil, uma vez que os casos em que pode ocorrer o aborto são taxativos pelo Código Penal no artigo 128, sendo possível ainda quando há anencefalia em virtude da ADPF 54, não existe possibilidade dos pais decidirem o aborto em virtude de outros problemas de saúde do feto, futilidades ou qualquer outro motivo.

2 O DIREITO DE NÃO NASCER

O direito de não nascer tem sido fontes de debates entre muitos juristas e Cortes ao redor do mundo, principalmente em alguns países da Europa e Estados Unidos.

Para entender melhor o assunto e as teorias relacionadas ao direito de não nascer, nascimento injusto ou falhas em métodos contraceptivos abaixo segue breves apontamentos a respeito bem como uma possível aplicação de tais preceitos no direito brasileiro.

2.1 Vida injusta

A wrongful life, também conhecida como vida injusta surgiu a partir do reconhecimento pela Corte Francesa acerca do direito de não nascer, através da possibilidade de propositura da ação por vida injusta, ou wrongful life (COSTA, 2012, p. 22).

No caso citado, datado da década de 90 os responsáveis por uma criança nascida com sérios problemas de saúde intentaram em seu nome uma ação judicial visando à obtenção de indenização em virtude de seus pais não terem sido informados acerca de suas enfermidades não o abortando.

Diversas discussões pairam a respeito de tal tema, ainda pouco difundido no Brasil, até mesmo pelo fato de que no país não é aceito o aborto eugênico, salvo em caso de risco de vida para a gestante, conforme preceitua o artigo 128 do Código Penal.

Como uma criança nascida com problemas de saúde, muitas vezes genéticos ou por outras causas poderia intentar uma ação reivindicando medidas que deveriam ter sido tomadas antes mesmo de adquirir personalidade? Seria aceitável uma pessoa considerar o seu