O discurso jurídico: um caso especial do discurso prático geral

        O DISCURSO JURIDICO: um caso especial do discurso prático geral        

Afirmar que o discurso jurídico é um caso especial do discurso pratico geral equivale a dizer que compartilha características deste, mas, ao mesmo tempo reveste-se de especificidades próprias. Como Alexy afirma em seu artigo “The special case thesis”, a argumentação legal é bifronte, participando, por um lado, do caráter institucional, autoritativo e real da lei e, por outro, mantém-se profundamente conectada com o aspecto discursivo da lei. Alexy formula três razoes para justificar a tese do caso especial, sendo que as duas primeiras apresentam características que são comuns ao discurso prático geral e ao discurso jurídico: 1) ambos os discursos ocupam-se do que é obrigatório, proibido ou permitido e, portanto, de questões práticas e da racionalidade das proposições normativas que dizem respeito ao que deve ou não deve ser feito; 2) ambos os discursos afirmam a pretensão de correção. Ambos são tipos de argumentação e, portanto, discurso; tanto quem formula uma proposição normativa juridicamente vinculante, como quem apresenta uma proposição normativa qualquer, tem a pretensão de que sua formulação é correta, devendo estar disposto a apresentar razões para sustentá-la. A terceira razão apresenta a distintividade entre esses discursos: sendo um caso especial da argumentação prática geral, a reivindicação de correção no discurso legal é distinta da que ocorre no discurso prático geral. Não se trata de correção em sentido amplo, mas de correção na ordenação legal válida, ou seja, o que é correto no sistema legal depende, em sua essência no que é institucionalmente definido pela autoridade competente como correto. Como Alexy resume, pode-se dizer que a argumentação legal se vincula às normas e deve observar o sistema da lei elaborado pela dogmática jurídica”. Em outras palavras, o discurso jurídico se desenvolve sob condições limitadoras recolhidas do Direito vigente, ou seja: das normas jurídicas, da dogmática jurídica e das decisões judiciais de aplicação das normas jurídicas. Assim, a coincidência é parcial, pois as proposições normativas produzidas pela argumentação prática geral não devem prestar contas às normas jurídicas dadas autoritativamente pela positivação do Direito.

        Quando se considera a possibilidade de apresentação de argumentos morais para a justificação de uma decisão judicial, sabe-se que, de acordo com a teoria do discurso formulada por Habermas, juízos de moral e, consequentemente, as proposições normativas podem ser justificados racionalmente. Enquanto os juízos fáticos são passiveis de verdade, podendo ser verdadeiros ou falsos, os juízos morais são passiveis de correção, sendo assunto de justificação racional, uma racionalidade que é comunicativa, efetuada a partir de ação comunicativa que visa o mutuo entendimento para a realização de acordo racional intersubjetivo.  Assim, o ponto central da teoria do discurso é que as questões práticas podem ser decididas de modo racional no âmbito de uma argumentação prática, desenvolvida a partir de ação comunicativa. Como o objetivo é o convencimento, vão-se buscar os melhores argumentos, Com isso, assume a obrigação de justificar observando-se também o fato de que todo o que pretende estabelecer comunicação racional com alguém deve preencher condições pressupostas de validez para qualquer argumento racional, ou seja: inteligibilidade (escolha de forma inteligível de expressão que garanta a compreensão mutua com o ouvinte),  verdade proposicional (apresentar ao ouvinte conteúdo proposicional de algo existente, de modo que esse conhecimento possa ser partilhado), veracidade (sinceridade, para que se estabeleça a confiabilidade discursiva) e correção normativa, ou seja, normas compartilhadas por base comum, passiveis de ser aceitas pelos que participam do discurso.  Uma vez que a argumentação é um processo dialógico, por meio do qual quem argumenta pretende convencer seu adversário da aceitabilidade de sua formulação com pretensão de validade, quem argumenta assume a obrigação de justificar, sendo o mútuo entendimento alcançado a partir da troca de razões a favor e contra a formulação colocada com pretensão de validade.