POSITIVIDADE JURÍDICA

O POSITIVISMO JURÍDICO

1-Positivismo Jurídico versus Positivismo (Filosófico)

O termo positivismo não deriva do positivismo filosófico, e sim, da locução direito positivo. Para corroborar tal assertiva, Norberto Bobbio argumenta que o positivismo jurídico “surge” na Alemanha e o positivismo (filosófico) na França.

2- O Direito Positivo no Pensamento Clássico

a) Na Grécia

Nomikón dikaon = direito positivo ou direito legal próprio de cada comunidade política distinguia-se do physikón = direito natural, que vigorava em toda parte do mundo grego.

Considera-se o direito natural como comum e o positivo como especial, ou particular de uma civitas.

Norberto Bobbio generaliza para toda Antigüidade Clássica a prevalência do direito positivo sobre o natural, inclusive entre os romanos.

b) Em Roma

Para os romanos a dicotomia existia entre o jus civile, limitado aos cidadãos romanos e o jus gentium, comum a todos os povos assimilados pelo Império Romano.

A compilação do complexo de normas romanas impôs uma clara prevalência do direito positivo sobre o natural, onde sobressaía a monopolização jurídica por parte do Estado.

3- O Direito Positivo na Idade Média

Na Europa, durante a Idade Média, existiam inúmeros sistemas jurídicos bem diferenciados. Isto ocorreu, não só pela imigração forçada (dos germanos e dos eslavos) e pela invasão (dos árabes) em determinados pontos do território europeu, particularmente, nas áreas do antigo Império Romano do Ocidente, como também, pelo aspecto pluralista da sociedade feudal, onde cada segmento possuía o seu próprio direito.

Deste imenso mosaico sobressaíram o direito canônico, que desempenhou um importante papel por toda Idade Média (decaindo com o Renascimento e com a Reforma) e o Direito Romano. Este sobreviveu na Europa Ocidental do século VI até o século VIII, renascendo através da Escola Jurídica de Bolonha, a partir do primeiro milênio e se irradiando por vários territórios, sobretudo na Alemanha.

O direito romano iria se difundir com o nome de jus commune, correspondente ao direito natural, isto é, o konói nómoi (aristotélico) ou o jus gentium (romano), que era o direito comum a todos os povos. Contrapondo-se a este, existiu o jus proprium, direito das diversas instituições sociais.

Com a autonomia das comunidades e dos reinos, concedendo-lhes, inclusive, capacidade legiferante, o jus proprium prevaleceu sobre o jus commune.

Para filósofos e teólogos da Idade Média, a lei natural era revelada de conformidade com a lei Divina e a lei positiva estabelecida de acordo com a lei natural, tornando-se óbvio, portanto, que, no cenário medieval, a prevalente seria a natural, fundada na própria vontade de Deus.

4- O Direito Positivo na Era Moderna

Na Era Moderna, o Estado passou a concentrar todos os poderes e como conseqüência tornou-se o único criador do direito, fosse através da lei ou reconhecendo ou controlando as normas de formação consuetudinária.

Nesta fase, abandonar-se-ia a concepção do direito inspirado na ordem teológica, como fez a Escolástica, para fundamentá-lo com argumentos humanos e terrenos, baseado na racionalidade, surgindo, então, o naturalismo racionalista.

A partir daí, encontrava-se à disposição da sociedade um ordenamento com normas gerais coerentes, promulgadas pelo poder soberano, de modo semelhante à ordem do universo, fundada em leis naturais, universais e imutáveis. Assim, todas as transformações sociais eram provenientes da lei, considerada uma atividade dinâmica, consciente e racional, em detrimento do costume, visto para os racionalistas, como uma fonte inconsciente, passiva, logo, incapaz de promover modificações importantes.

Baseado em Hugo Grotius, Norberto Bobbio distingue o direito natural do direito positivo pelas denominações jus naturale e jus voluntarium. O jus naturale fundava-se em certos princípios da reta razão, segundo os quais uma ação seria considerada moralmente conveniente ou não à própria natureza racional e sociável do homem. O jus voluntarium possuía três fontes do direito: o direito familiar ou paterno, o Estado e a comunidade internacional, isto é, o jus gentium, entendido como jus inter gentes.

Ainda desta época, era Frederico Glück, citado também por Norberto Bobbio, que distinguia o direito natural do positivismo pela forma pela qual os destinatários tomavam conhecimento das normas. Assim, o direito natural conhecia-se por meio da razão tanto pela própria natureza, como por aquelas coisas que a natureza humana requer como condição e meios de consecução dos próprios objetivos; já o direito positivo se reconhecia unicamente pela vontade declarada do legislador.

Para Norberto Bobbio só haveria o positivismo jurídico quando apenas o direito positivo existisse, pois a doutrina juspositivista não admite outro direito que não aquele imposto pelo Estado, através de sua capacidade legiferante, concretizada, mais adiante, pelas codificações.

Portanto, pelo exposto, conclui-se que a distinção entre o direito positivo e o direito natural existiu de maneira insofismável desde a Antigüidade Clássica e que o termo positivismo jurídico não deriva do positivismo filosófico e sim da locução direito positivo, de acordo com Norberto Bobbio.

5- O Positivismo Jurídico no Mundo Contemporâneo

Norberto Bobbio usa o termo sorge para caracterizar a origem do positivismo jurídico, com a qual não se concorda, uma vez que o positivismo jurídico foi conseqüência de um processo de evolução histórico-jurídico, existente desde a Antigüidade Clássica. Com a dicotomia entre direito positivo e direito natural, como o próprio Bobbio comprova, teve o desenvolvimento final não só na Alemanha, como na França e na Inglaterra.

Os acontecimentos naqueles três países, verificados praticamente na mesma época, diferenciaram-se pelas peculiaridades históricas, próprias de cada um.

Mesmo se considerando que a concepção da Escola Histórica Alemã seja um positivismo jurídico em lato sensu, as suas características específicas, como a prevalência do costume e a ausência de codificação (causa imediata do positivismo jurídico, segundo Norberto Bobbio), se afastaram do positivismo jurídico clássico.

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