REVISÃO SOBRE HERMENÊUTICA

PONTO 8 – Princípios Gerais do Dto

• Princípios: é o elemento que sintetiza a organização das normas no sistema jurídico. Os princípios não são postulados mas sim resultado de argumentação jurídica discursiva.
• Os princípios muitas vezes são os que resolvem questões controversas, uma vez que seu entendimento é terminativo. ( quando se evocam os principios p/ resolver um caso, o que eles falam é definitivo)
• Princípio do entendimento é resultado da experiência humana, juntamente com sua percepção social de mundo. É quando a pessoa teoriza um princípio regente em sua existência.
• O princípio da ação é a transformação pratica do principio do entendimento. É quando se observa o principio criado por aquele e se cria um novo que tem relação direta na conduta do individuo.
• Os princípios gerais do dto, como fonte subsidiaria, podem ser evocados quando da obscuridade da norma. Conforme art 4º da lei de introdução as normas do dto brasileiro
• O principio geral do dto NÃO É FONTE FORMAL do dto
• Ferrara doutrina que os princípios são encontrados por indução, sintetizando conceitos mais gerais e generalizações sucessivas de pontos críticos do sistema jurídico.
• Para Norberto Bobbio os princípios gerais do dto são normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais.
• Doutrina pode ser fonte material porque seu entendimento pode ajudar a decidir um caso controverso. A doutrina não pode vincular a  decisão de magistrados ou tribunais, por isso, nunca será fonte formal.
• Analogia: não é, propriamente fonte do dto, mas instrumento técnico de que se vale o juiz p/ suprir a lacuna.
• Analogia se aplica quando o dispositivo legal não compreende determinados casos, assim, age de forma a estender o preceito legal a estes casos.
• Analogia não é fonte formal do dto, mas pode ser fonte material, mas é propriamente subsidiaria.

PONTO 7 – Poder Negocial

• Lei é a principal fonte formal, porém surge através dos conteúdos identificados como fontes materiais.
• Fontes formais do dto identificam os processos técnicos que estabelecem a norma pertencente ao dto positivo, à análise das fontes materiais dirige-se aos fundamentos sociológicos, políticos e econômicos que informam o dto.
• O poder negocial, conforme os ensinamentos de Miguel Reale é a força geradora de comandos jurídicos particulares e concretos que só vinculam os participantes da relação jurídica.
• O poder negocial caracteriza-se pela existência dos seguintes elementos: a) Manifestação de vontade de pessoas legitimadas a faze-lo; b) Observância aos requisitos formais e materiais (objeto lícito e possível); c) Paridade entre  os participantes (ou pelo menos uma devida proporção entre eles).
• O poder negocial, enquanto fonte de comandos particulares e concretos, não é uma fonte formal do dto.
• Excepcionalmente quando as normas criadas em um contrato particular vincula também pessoas que não participam dessa relação, o poder negocial será considerado fonte formal do dto. Para ser considerado fonte formal os contratos requerem caráter “erga omnes” (vale p todos) e efeito vinculante.
• Tercio Sampaio considera que os atos resultantes de autonomia privada p/ serem considerados como fonte formal do dto devem abranger os atos negociais “praeter legem” que no vazio da lei, inovam e estabelecem como premissa verdadeiras regras gerais com caráter de norma.
• O dto brasileiro inclui como exemplos de contratos “praeter legem” o contrato coletivo de trabalho e os tratados internacionais.
• Contrato coletivo de trabalho: quando um órgão de representação de classe ou associação representativa estabelece p/ a classe representada normas gerais obrigatórias p/ seus contratos individuais de trabalho. (fonte formal)
• Tratados internacionais:  tratado designa acordo concluído entre dois ou mais sujeitos de dto internacional, destinado a produzir efeitos de dto regulados pelo dto internacional. -> poder negocial é fonte formal / mero acordo de vontade realizado entre países.

PONTO 4 – COSTUMES

• Costume é uma forma de conduta cuja origem é a prática social, a qual espelha uma ideia de certo e errado e é observada pelos membros do grupo. No conceito de Vicente Ráo costume é a denominação da fonte formal do dto extraída diretamente da conduta social. Ou mais exatamente é a fonte formal que expressa a norma criada espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecida e garantida pelo Estado.
• Parte da doutrina destacou que a origem da norma pode ser identificada no procedimento de criação e outra parte da doutrina destaca a estrutura na qual pode se encontrar a norma. No primeiro sentido fonte é a prática social que cria costume, enquanto que no segundo sentido fonte é o próprio costume a pratica reiterada continua e uniforme da qual se extrai a convicção de sua obrigatoriedade.
• Para uma pratica social ser caracterizada como costume faz-se necessário identificar alguns requisitos. Fala-se, via de regra, em 2 requisitos: uso continuado e a convicção da obrigatoriedade.
• Os costumes também são chamados de normas consuetudinárias
• Costume é fonte formal porque pode ser aplicado como qualquer norma. No dto brasileiro é uma fonte subsidiaria. O julgador pode aplicar o costume de oficio.
• O costume tem de ser provado por quem o alega, de acordo com Tercio Sampaio
• (lembrar de diferença entre lei e costume)
• Praeter legem: são costumes que não se opõem à lei, mas disciplina matérias que a lei não conhece. Este tipo de costume esta previsto na lei e é conhecida sua eficácia obrigatória.

PONTO 6 – Jurisprudência

• Jurisprudência é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes.
• Precedente é uma sentença ou uma decisão judicial isolada.
• Em sentido amplo, jurisprudência é de acordo com Ferraz Jr o conjunto convergente ou divergente das decisões judiciais sobre casos semelhantes. Enquanto que, em sentido estrito, jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes sobre uma determinada questão.
• A jurisdição é atividade estatal de decidir o caso concreto, em conflito, em substituição às partes.
• O juiz não se vincula à decisões de juiz de mesma hierarquia.
• O juiz não se vincula ao entendimento de tribunais superiores.
• O juiz não se vincula nem as suas próprias decisões anteriores.
• Principio da independência da magistratura judicial: o juiz deve julgar segundo a lei e conforme sua consciência.
• A jurisprudência seria (ou é) fonte do dto somente quando pode ser utilizada como “máxima de decisão de um caso anterior”
• Uma fonte do dto, significa uma estrutura que contém uma norma jurídica.
• * Jurisprudência deve ser tida como fonte formal do dto somente quando as decisões possuírem efeito vinculante e validade “erga omnes”
• Segundo Marcia Helena Diniz, a jurisprudência é um costume judiciário com características do costume popular. No costume judiciário, sua origem é identificada na obra exclusiva da reflexão de juízes e tribunais, decorrentes de decisões sob casos litigiosos.
• OBS: Um juiz, nunca poderá se submeter a uma vontade externa p/ embasar sua convicção. Daí afirma-se que embora essas decisões possam ser iguais não são repetições costumeiras haja vista que ambas nascem até uma vontade isolada, não coletiva.

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