Retrocessão: Desvio de finalidade e direito de preferência

Retrocessão: DESVIO DE FINALIDADE E DIREITO DE PREFERÊNCIA

Lígia Aparecida Pinheiro Diniz

Sumário:  1. Introdução, pág.        1; 2. Da desapropriação e da retrocessão, pág. 2; 2.1.        Do direito à retrocessão, pág. 2; 2.2. Da natureza jurídica da retrocessão, pág. 3; 2.3. Do direito de preferência, pág. 4; 3. Conclusão, pág. 5; Referências bibliográficas, pág. 5.

1. INTRODUÇÃO

Ao longo da história, a propriedade foi por muito tempo definida como direito perpétuo e absoluto e, por isso, inatingível. Mas, com a evolução da sociedade e o aparecimento do Estado social, a propriedade foi inserida num conceito social mais amplo, conformando-se com os novos fundamentos do Estado.

No Brasil, a Constituição da República de 1988 garante o direito à propriedade, mas traz expressa a determinação de que ela deve atender a sua função social com os seus desdobramentos, que dão ao Estado os meios constitucionalmente protegidos para intervir na propriedade particular, sendo um deles a desapropriação.

Se o particular não estiver utilizando, de forma adequada a propriedade, em descompasso com o interesse social, ou se esta for importante para o atendimento de uma necessidade ou utilidade pública, a Constituição permite que a Administração Pública utilize-se da desapropriação para atingir o bem comum. Deve-se observar, no entanto, que a desapropriação somente é cabível se presentes os requisitos constitucionais da necessidade ou utilidade pública ou do interesse social.

Concluída a desapropriação, a Administração Pública fica responsável por empregar o bem afetado com a destinação pública para a qual foi desejada. Se esse fim não for atingido, e ao bem for dado destino diverso e sem vinculação com o interesse público, caberá ao ex-proprietário reivindicar o domínio do imóvel, o que se traduz o conceito de retrocessão.

O direito de retrocessão está vinculado diretamente com a motivação estabelecida no ato expropriatório, cabendo ao particular fazer uso desse instituto quando ocorrer o desvio de finalidade.

O direito de retrocessão é indiretamente protegido pela Constituição Federal, pois, esta garante a propriedade como direito fundamental (art. 5º, XXII), estabelecendo por exceção as hipóteses em que o Poder Público poderá intervir na propriedade particular por meio da desapropriação.

Apesar dessa proteção fornecida pela Constituição, o direito de retrocessão é rodeado por inúmeras discussões entre os doutrinadores, que discordam inclusive da definição da natureza jurídica do instituto.

1. DA DESAPROPRIAÇÃO E DA RETROCESSÃO

Dentre as formas de intervenção do Estado na propriedade privada, o instituto da desapropriação é a forma mais drástica, visto que permite transferir o bem particular para o domínio público.

Da análise dos dispositivos constitucionais, conclui-se que a desapropriação consiste no procedimento através do qual o Poder Público, fundado na necessidade ou utilidade pública ou no interesse social, compulsoriamente retira de alguém a propriedade de certo bem, transferindo-a para si, mediante indenização geralmente em dinheiro, mas que também pode ocorrer em títulos da dívida pública, nos casos previstos na Constituição.

1. Do direito à retrocessão

Se, depois de verificada a desapropriação, o Poder Público não respeitar os requisitos constitucionalmente exigidos para o emprego do bem, surge para o particular o direito de retrocessão, que se traduz pelo direito que tem o expropriado de exigir a recuperação do domínio do seu imóvel caso o mesmo não tenha sido destinado a um fim público.

No Código Civil de 1916, o direito de retrocessão fora disciplinado no art. 1.150, com a seguinte disposição: “A União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino, para que se desapropriou”.

O novo Código Civil trouxe alterações ao instituto, tornando-o mais claro e condizente com o texto constitucional, dispondo o seguinte:

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Vê-se que o Código Civil de 2002 definiu o direito de retrocessão para todas as modalidades de desapropriação: por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social. Além disso, o novo Código acrescentou importantes elementos ao direito de retrocessão, quais sejam o bem não ter o destino para o qual foi desapropriado ou não ser utilizado em outras obras ou serviços públicos, isto é para um outro fim público.

1. Da natureza jurídica da retrocessão

A definição da natureza jurídica da retrocessão é essencial para se posicionar quanto ao prazo de prescrição para a postulação da pretensão em juízo e, também, para definir se há direito à indenização por perdas e danos (se for direito pessoal) ou o direito de reivindicar o bem (se for direito real).

De acordo com a doutrina predominante, há três correntes que discutem a questão; entretanto, cabe ressaltar que as três correntes são anteriores ao Código Civil de 2002.

Para a primeira corrente a retrocessão está no campo do direito obrigacional e, assim, tem natureza de direito pessoal, restando ao ex-proprietário somente pleitear perdas e danos. Esta tese fundamentou-se no artigo 1.150 do Código Civil de 1916, mantendo o entendimento após a edição do atual Código Civil, com base no seu art. 519. Invoca também o artigo 35 do Decreto nº. 3.365/41, que não permite a reivindicação dos bens já incorporados ao patrimônio público.

A segunda corrente entende que a retrocessão é um direito real, tendo o proprietário garantido o direito de reivindicar o bem, caso não seja atendida a finalidade pública, requisito essencial da desapropriação. Esse entendimento tem fundamento no artigo 5º, XXIV da Constituição, que garante o direito de propriedade como direito básico, autorizando a desapropriação somente quando essa medida for destinada a atender ao interesse coletivo. Caso o bem não seja utilizado para atender uma finalidade pública, desaparecerá a justificativa para a expropriação feita pelo Poder Público, causando a nulidade do ato e gerando para o ex-proprietário o direito de reaver o bem pelo preço pago pela desapropriação.