Trabalho de Direito Tributário

O recurso extraordinário, apresentado pela Lojas Americanas S.A se dá contra a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina quanto da constitucionalidade de lei estadual que fixou alíquotas de ICMS superiores as operações em geral relativas ao fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações, apontando a recorrente violação do artigo 150 inciso II e 155 § 2°, inciso III da constituição federal. A alegação é de que o Estado de santa Catarina não observou o critério da essencialidade, mas somente o da seletividade na cobrança do ICMS.

O Estado de Santa Catarina entendeu argumenta que a legislação estadual pode considerar a capacidade contributiva.

No Julgamento o Ministro Marco Aurelio votou pelo parcial provimento do recurso. O Ministro Alexandre de Moraes votou pelo parcial provimento do recurso apenas no que se refere aos serviços de telecomunicações. Os ministros Carmem Lucia e Dias Toffoli acompanharam o voto do relator, tendo este, no entanto, proposto a modulação dos efeitos da decisão.

I – Princípio da Seletividade e ICMS

A controvérsia do recurso extraordinário se encontra no alcance a ser definido pelo inciso III, § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, que dispõem acerca do princípio da seletividade ao ICMS a partir do critério da essencialidade, tendo este dispositivo legal relação aos fundamentos de equidade do sistema tributário fazendo com que o ICMS possa ter alíquotas variadas. Todavia, o ente tributante possui a faculdade de fazê-lo.

Sendo assim, ao permitir que o princípio da seletividade no ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, quando vinculada a fixação de alíquotas, as mesmas devem seguir as diretrizes gerais do sistema tributário, fazendo com que os produtos que sejam essenciais sejam tributados de forma diferente daqueles bens supérfluos. Isso traz isonomia material no sistema tributário.

Com efeito, o artigo 145 § 1° da Constituição Federal, dispõem “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte (...)”, ou seja, o princípio da capacidade contributiva impõe ao critério da essencialidade a consideração de fatores além dos que são atinentes à natureza do produto.

No caso em tela, portanto, não se deve aplicar o princípio da seletividade ao ICMS, a partir do critério da essencialidade, excluindo o princípio da capacidade contributiva, uma vez que o direito é interpretado num todo e não em separado, ressaltando, a partir de uma perspectiva conglobante, que a essencialidade é indissociável tanto da capacidade contributiva quanto de circunstâncias variáveis relativas ao seu contexto de aplicação.

Diante disso, importa-se a essencialidade um conceito jurídico indeterminado, mesmo sendo possível entender que dela a alíquota deva variar a depender da natureza do produto, o legislador estadual possui a possibilidade de diferenciá-las a partir de circunstâncias regionais.

Com isso, a seletividade se junta a essencialidade do produto sem, contudo, ser esgotada por ela. O fisco possui discricionaridade para impor diferentes cargas tributarias para diferenciadas mercadorias, visando objetivos extrafiscais. Contudo, tal discricionariedade não podem ultrapassar os limites constitucionais, os quais restringem a ação dos Estados e lhes impõem o dever de fundamentar a partir da Constituição a diferenciação entras as alíquotas estabelecidas.