Empréstimo Compulsório

Empréstimos Compulsórios: Fatos geradores e circunstâncias autorizadas da instituição

O tema do empréstimo compulsório é, do ponto de vista acadêmico, extremamente interessante, eis que apresenta uma série de aspectos cuja compreensão geralmente não é imediata, exigindo um certo esforço e pesquisa para seu completo entendimento. Talvez por isso seja um assunto de constante presença em concursos públicos, muito embora de pequena repercussão na prática da vida tributária do País.

Escolhemos apenas dois aspectos a ele relativos, para essa breve troca de idéias.

O empréstimo compulsório encontra-se regulado no art. 148 da atual Constituição e também, no que for cabível, no art. 15 do Código Tributário Nacional.

Em se tratando de empréstimos compulsórios, há que se estabelecer distinção entre a circunstância que autoriza a instituição e o fato gerador da respectiva obrigação de pagar.

As circunstâncias autorizadoras são os eventos, hoje previstos nos incisos do art. 148 da Constituição, que permitem a deflagração do processo político, que elaborará a lei instituidora do empréstimo. Atualmente, (i) a guerra externa ou sua iminência, (ii) a calamidade pública ou (iii) o investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. Ou seja, trata-se de uma situação que por si só não gera qualquer obrigação para os contribuintes. Ela apenas abre a possibilidade de órgãos políticos federais – o Congresso Nacional e o Presidente da República – impulsionarem o processo legislativo tendente à instituição do empréstimo.

O fato gerador de um tributo, ou melhor, o fato gerador da obrigação tributária, é uma hipótese prevista na respectiva lei instituidora, que, se concretizada, fará surgir para o sujeito passivo o dever de entregar uma soma em dinheiro ao Poder Público. Ou seja, é fato que gera, para o sujeito passivo, o dever de pagar.

Em se tratando de empréstimos compulsórios, as circunstâncias autorizadoras da instituição constam atualmente na Constituição. No entanto, os eventuais fatos geradores não são mencionados na Carta, mas deverão ser definidos pela respectiva lei instituidora. Falemos, pois, desses aspectos dos empréstimos compulsórios.

Dos fatos geradores:

Até 1965, não havia preceito nas Constituições brasileiras que autorizassem explicitamente a instituição de empréstimos compulsórios. No entanto, essa prática ocorria, através da instituição de adicionais sobre os impostos que eram privativos de cada entidade política. Era muito comum a instituição de um adicional sobre algum imposto já cobrado, sob o compromisso da devolução posterior. A prática era tida como legítima sob o simples argumento de que quem pode o mais pode o menos. Vale dizer, se a União podia aumentar em definitivo a alíquota de um imposto seu, como o que incide sobre a renda, e jamais devolver o plus arrecadado, poderia então estabelecer provisoriamente esse mesmo adicional sob a promessa da devolução.

Nesse contexto, criou-se o entendimento de que a possibilidade de instituir um empréstimo compulsório era decorrência imediata do próprio poder de impor determinado imposto. Possibilidade essa, extensiva, portanto, a todos os entes políticos. Dessa forma, o empréstimo compulsório, por óbvio, haveria de se valer da mesma hipótese de incidência de imposto que compunha a competência do ente instituidor. O País conheceu vários empréstimos compulsórios federais, sob a forma de adicionais passageiros (Lei 1.474/1951, art. 3º, Lei 2.862/1956, Lei 4.069/1962, art. 43, Lei 4.242/1963, art. 72, todos incidentes sobre a renda; e Lei 4.156/1962, art. 4º, incidente sobre o consumo de energia elétrica, eis que, na época, a comercialização desta era fato econômico inserido na competência tributária da União), e, também, estabelecidos por alguns Estados-membros em relação aos eventos econômicos que estavam sob o seu poder de tributar.

Em 1965, a Emenda Constitucional 18 (à Constituição de 1946) veio a fazer menção explícita ao empréstimo compulsório. No entanto, estabeleceu restrição no sentido de que apenas a União teria tal competência. Esse é, a nosso ver, um grande marco na compreensão do empréstimo compulsório no Brasil. Sua instituição passou a não ser mais decorrente da competência para impor os impostos geralmente enumerados na Constituição, mas sim um poder autônomo. Ou seja, passou a haver, quanto ao empréstimo, uma atribuição própria, não estando vinculada à competência relativa aos impostos federais enumerados na Constituição. Ou seja, a União passou a não estar mais limitada, na oportunidade de instituir o empréstimo, a se valer dos fatos geradores que integram seus impostos privativos. Aliás, pelo contrário, a Emenda 18/1965 não estabeleceu qualquer limitação relativa à escolha das hipóteses de incidência do empréstimo compulsório. Da mesma forma, as normas constitucionais posteriores também não impuseram limitação (Constituição de 1967, EC 1/1969 e Constituição de 1988).

Há quem entenda, no entanto, que a limitação persistiu, ainda que implicitamente. Ou seja, é possível encontrar autores e professores que lecionam no sentido de que a União, para instituir empréstimo compulsório, continua a ter de se valer, exclusivamente, das hipóteses de incidência que compõem seus impostos privativos. Como falamos antes, a nosso ver, tal entendimento é fundamentalmente motivado pelas normas constitucionais e práticas anteriores à EC 18/1965.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não temos nada que possa ser considerado propriamente definitivo ou conclusivo. A partir da EC 18/1965, foram dois os empréstimos compulsórios instituídos pela União: o do Decreto-lei 2.047/1983, incidente sobre a renda; e, o mais recente, o do Decreto-lei 2.288/1986, incidente sobre o consumo de combustíveis e venda de automóveis. Portanto, é este último que merece maior investigação, eis que os fatos geradores colhidos praticamente coincidiam com os de um imposto estadual, o, na época, ICM.

Em relação a esse empréstimo, é possível colher ao menos a tendência da Corte. O STF julgou esse empréstimo inconstitucional (RE 121.336). No entanto, a razão tomada como fundamento não era a materialidade