A Lei das Ofertas

O art. 25 da Lei de Licitações apresenta três casos exemplificativos de inexigibilidade em razão da inviabilidade de competição: fornecedor exclusivo, serviço técnico-profissional especializado e serviços artísticos de qualquer natureza.

O presente artigo tem por objetivo abordar o primeiro caso de inexigibilidade, contratação com fornecedor exclusivo, e a vedação pela preferência de determinada marca. Nesse caso a inviabilidade de competição é gritante, tendo em vista que somente existe um fornecedor do produto. A Lei n. 8.666/93 assim dispõe:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. A exclusividade absoluta ocorre quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país. A exclusividade relativa ocorre quando a exclusividade é apenas na praça em que haverá a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, pode a Administração escolher em realizar a licitação, caso tenha intenção de comparar as possíveis propostas.

A comprovação da exclusividade será feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, por entidades equivalentes (art. 25).

A lei veda a preferência pela marca. Contudo, a vedação exposta pela lei deve ser compreendida no sentido de ser evitada a preferência pela marca com o intuito de não fazer a licitação. É possível, em algumas situações, dentro de um processo licitatório, a preferência pela marca. Confira os casos apontados por José dos Santos Carvalho Filho :

1) continuidade da utilização de marca já adotada no órgão;

2) para a utilização de nova marca mais conveniente; e

3) para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração.

É possível também a preferência por marca para definir o objeto a ser licitado ou seus padrões de qualidade, admitindo outras marcas similares que mantenham os mesmos padrões exigidos pela marca indicada. Assim, se a Câmara dos Deputados pretende fazer licitação para adquirir novos móveis para decorar a residência dos deputados é possível que o edital apresente algumas marcas como forma de indicar o padrão de qualidade, mas deverá aceitar outras marcas que mantenham os mesmos padrões exigidos das marcas designadas. No edital poderá conter as expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. Nesse caso, o produto deve, de fato e sem restrições, ser aceito pela Administração.

A existência de outras marcas similares que preencham as mesmas condições