História

MÓDULO VI – TEXTO 1

HANS KELSEN

O ordenamento jurídico segundo Kelsen sustenta-se nas relações lógico-formais entre as normas. Verifica-se, então, que o ordenamento circunscreve-se na lógica interna, portanto coerência e hierarquia entre as normas:

A norma é a expressão da idéia de que algo deve ocorrer e, em especial, de que um indivíduo deve se conduzir de certa maneira. Nada é dito pela norma sobre o comportamento efetivo do indivíduo em questão. A afirmação de que um indivíduo “deve” se conduzir de certo modo significa que essa conduta está prescrita por uma norma – ela pode ser uma norma moral, jurídica ou de algum outro tipo. O dever-ser simplesmente expressa o sentido específico em que a conduta humana é determinada por uma norma. (Hans Kelsen, 1998:51).

A norma e todas as instituições e todos os procedimentos jurídicos são entendidos por Kelsen, como objetos específicos de uma área de conhecimento próprio. Acrescenta-se ainda que Kelsen identifica a ordem jurídica como ordem coercitiva e o Direito como ciência e técnica específica, portanto diferencia a esfera jurídica de qualquer outra ordem, e o Direito de qualquer outra ciência, particularmente da sociologia.

Tal concepção, evidentemente, tem como parâmetro o estabelecimento do Direito como ciência. A preocupação kelseniana de situar o direito como ciência exigiu a identificação de um objeto exclusivo. Um objeto que não pudesse ser reduzido a nenhum outro campo de conhecimento. Isto porque se um objeto já é investigado, estudado por outro campo científico, seria por demais redundante que outra ciência também tivesse esse mesmo objeto com a mesma metodologia. Seria como que criar uma ciência que já existe.

Para melhor explicitar tal afirmação, cabe a seguinte citação:

Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação ¾ menos evidente ¾ de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou ¾ por outras palavras ¾ na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber se as relações inter- humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são constituídas através de normas jurídicas. (KELSEN, 2000:79).

Assim,

O direito tem como objeto de estudo a norma - nela e por ela mesma - acrescida de todas as esferas atinentes a suas origens e aplicações.

Portanto a logicidade se impõe como condição, senão excludente de outras, pelo menos como a mais significativa, o que exclui a multidisciplinaridade do direito. Não incorpora a investigação do social ou dos valores sociais ou mesmo a formação histórico-cultural, mas só a formação histórica da própria norma.

Desse modo a pressuposição de Kelsen é de que o Direito caracteriza-se particularmente por regular a sua própria criação. Isto significa que há normas cuja marca maior é o de produzirem outras normas.

As normas produzidas vão encontrar sua validade exatamente por serem originadas de conformidade com a norma anterior. Isto é possível se, e tão somente se, entendermos que existe uma relação entre as normas, uma relação lógica entre elas.

A norma geradora será sempre superior, enquanto a norma produzida é denominada de inferior. Acrescenta-se ainda que tal relação lógica entre as normas permite verificar a validade das mesmas: a norma superior é a que dá validade para a norma inferior.

Desse modo, é possível, então, verificarmos que a unidade do ordenamento jurídico é uma determinação de dependência, pois a norma inferior é sempre dependente da norma superior. Se visualizarmos tal dependência como um desenho só nos resta a visualização em vertical, há um encadeamento vertical no ordenamento. Pode-se, então, segundo Kelsen fazermos a seguinte exposição:

constituição-legislativo (deve-ser)

ß

processo judicial e administrativo.

Particularmente quanto à lei, esta é de responsabilidade do legislativo, enquanto os decretos e ou decretos-leis podem ser elaboradas por autoridade administrativa. A lei é entendida no que se refere ao seu tipo: material e formal. Material é a mais geral; enquanto a formal é aquela norma geral que agora se apresenta como lei anunciada pelo legislativo. O ordenamento jurídico é assim entendido como um sistema de normas que se apresentam interligadas, (norma superior-norma inferior).

Acrescenta-se ainda que no ordenamento Kelsen inclui a comunidade jurídica que também é formada pela mesma ordem com poderes para elaboração de normas. Desse modo o ordenamento é operacional, pois permite tanto a criação de normas como também a sua efetiva aplicação através de órgãos competentes. Aqui não há, segundo Kelsen, uma oposição entre a criação e aplicação, pois ambas são simultâneas.

O sistema de normas jurídicas possui necessariamente um caráter dinâmico, pois como vimos o direito contém particularidades, e dentre estas a de criar e regular a si mesmo. Assim a validade de uma norma não é definida pelo conteúdo, mas pela validade, por ser gerada de uma forma determinada, ou melhor, se é gerada dentro do sistema de inter-relações entre as normas, enfim dentro do ordenamento jurídico:

Elaboração da constituição (geral) abstrato

ß

Legislação e costume

ß

Decisão judicial

ß

Execução da sanção (particular / individual) concretude.

Dinâmica do direito