CONSIDERAÇÕES FINAIS

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A internacionalização dos direitos humanos, processo que está em constante

desenvolvimento, tem a missão de estender os direitos humanos a todos os povos e possibilitar a observância e o respeito a alguns direitos que só são atingíveis se os Estados agirem coordenadamente.

Porém, mesmo os direitos individuais, não raro, deixam de ser cumpridos. Isso resulta de uma dificuldade de efetivação dos direitos humanos, que tem como motivos a indisponibilidade de recursos, a desorganização dos Estados, empecilhos administrativos e burocráticos, relativismos culturais ou mesmo a má-vontade dos responsáveis pela sua observância.

Para coibir o descumprimento das normas de direitos humanos, é preciso que o Poder Judiciário seja firme na sua atuação e também que os organismos internacionais detenham um poder maior de intervenção e força coativa nos Estados violadores das normas.

Sobre os tratados internacionais, observa-se que a sua vigência, no Brasil, só ocorre quando forem observados a capacidade das partes, a habilitação dos agentes signatários, o consentimento livre de vícios e a licitude e possibilidade jurídica e fática do objeto do tratado. Além disso, deve seguir os trâmites do processo legislativo estabelecidos na Constituição da República de 1988.

Por outro, lado, para impedir a vigência de uma norma convencional, o Estado

brasileiro pode fazer uso da reserva. A reserva é um instituto de direito internacional útil para evitar conflitos entre as normas internas e as normas de tratados internacionais.

Quanto à interpretação dos tratados, destaca-se que as normas de direitos humanos ocupam um lugar de destaque, impedindo, inclusive, alegar a soberania para deixar de cumprir uma norma convencional. Conclui-se, também, que a soberania, em razão da globalização e do fenômeno de formação de comunidades internacionais de Estados, deixou de ser absoluta, o que significa dizer que os Estados estão mais abertos a aceitar a sobreposição das normas decorrentes de tratados de direitos humanos às do direito interno.

O estudo das teorias acerca da relação entre o direito interno e o direito internacional permite concluir que a tese adotada no Brasil é a teoria monista com primazia do direito interno. Apesar disso, tal conclusão não é de suma

importância para a definição da hierarquia dos tratados de direitos humanos, posto que tais tratados seguem uma disciplina especial, definida na Constituição, que não decorre, necessária e fundamentalmente, da adoção de uma teoria monista, dualista ou conciliadora.

Registra-se, ainda, que os tratados de direitos humanos não têm aplicação imediata, ou seja, não adquirem vigência tão-só com a assinatura no plano internacional. Finalmente, conclui-se que os tratados internacionais de direitos humanos, tanto os anteriores à Constituição de 1988, quanto os anteriores à Emenda Constitucional 45/2004, possuem hierarquia constitucional frente ao ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, têm o valor de emendas constitucionais.

A hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos no Brasil decorre de vários fatores. Primeiramente, porque o Estado pode ser responsabilizado pelo descumprimento de normas de tratados internacionais. Por isso, não seria adequado relegar as normas convencionais a um nível tão baixo que qualquer lei interna as pudesse revogar. Além disso, a internacionalização dos direitos humanos tem uma forte característica e tendência de supranacionalidade, o que significa que os tratados de direitos humanos devem se sobrepor às normas internas.

A soberania, redefinida no seu novo contexto, não é empecilho para se admitir que as normas convencionais de direitos humanos tenham status superior ao das normas internas. Porém, ao mesmo tempo, pode-se afirmar que o Brasil

não relativizou sua soberania a ponto de adotar a teoria supraconstitucional, que implicaria na vigência imediata e irrefutável das normas de direitos humanos independentemente da incorporação interna.

Por isso, e com base no dispositivo inscrito no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, que implica na adoção de um modelo aberto de recepção de normas de direitos humanos, conclui-se que a hierarquia dos tratados de direitos humanos é constitucional.

Além desses argumentos, ressalta-se que a interpretação teleológica do texto

constitucional também permite asseverar que há uma prevalência dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira.

O art. 5º, § 3º, da Constituição só veio clarificara vontade do constituinte e dirimir a dúvida que existia quanto ao status dos tratados internacionais. Apesar de não ter obtido sucesso, pois as discussões continuaram, é possível

afirmar, com base nos entendimentos doutrinários, que a norma do parágrafo 3º do art. 5º da Carta Magna é uma norma interpretativa.

Resumindo, tem-se que os tratados ratificados antes da Constituição de 1988 e os ratificados depois da Constituição, mas antes da Emenda Constitucional 45/2004 são normas constitucionais. Os tratados ratificados a partir de 2004 devem ser aprovados pelo mesmo processo legislativo das emendas constitucionais para adquirirem tal hierarquia.

Os tratados tradicionais, que não versem sobre direitos humanos, somente ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com caráter de lei ordinária, pois a regra especial dos parágrafos 2º e 3º da Constituição não abrange tais tratados.

Os casos de conflitos entre normas constitucionais e normas de tratados de direitos humanos devem ser resolvidos pela regra da norma mais favorável à vítima. Isso também vai ao encontro da norma do art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República.

As consequências dessa conclusão podem ser as seguintes: a) se o tratado estabelece direito idêntico, em conteúdo e extensão, a um direito previsto na Constituição, não há qualquer conflito; b) se o tratado é mais abrangente que a Constituição, prevendo direitos não elencados na Carta Constitucional ou direitos elencados, mas que tenham menor extensão, os direitos previstos no tratado integrarão o bloco de constitucionalidade, da mesma forma que seria se tivessem sido previstos em emendas constitucionais; c) se o tratado previr direito contrário a direito constitucional, prevalecerá a norma mais favorável à proteção do direito fundamental, quer seja a prevista no tratado, quer seja a prevista na Constituição, em decorrência da já mencionada proibição do retrocesso social e da proibição de emendas tendentes a abolir direitos fundamentais e; d) se o direito previsto no tratado for menos extenso que o direito previsto na Constituição, prevalece a Constituição.

Apesar de, atualmente, os tratados internacionais de direitos humanos possuírem status constitucional, o ideal seria o Brasil adotar, em definitivo, a teoria supraconstitucional, porque a tendência mundial caminha nesse sentido. Como visto, não há óbice a que o Brasil considere supranacionais as normas provenientes de tratados de direitos humanos. Essa decisão elevaria a proteção aos direitos do ser humano e provocaria a harmonização do ordenamento interno ao direito internacional.