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Matéria preliminar (art. 571, VII)

Diz o artigo 571 e seu inciso VII:

“Art. 571: As nulidades deverão ser arguidas:

VII - se verificadas após a decisão de primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes.

A nulidade é uma sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo direito objetivo...o processo, que se forma ou se desenvolve em antagonismo com os preceitos legais, atenta contra os imperativos da ordem jurídica, e daí não lhe reconhecer esta aptidão necessária para produzir os efeitos que normalmente dele deveria resultar e o mesmo se diga do ato processual (in elementos de Direito Processual, 1ª edição, Rio de Janeiro: Record, 1960, vol.II, p. 285-6).

PRELIMINAR: RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. NULIDADE.

Os réus tiveram contra si decreto de prisão preventiva em 19 de junho de 2009 (fls.85/88) e foram presos em data de 26 de junho de 2009(fls. 137v e 139v), permanecendo encarcerados até a presente data, bem antes do término das investigações policiais e do relatório conclusivo da Autoridade Policial.

Mesmo assim, nem na fase extrajudicial ou mesmo na judicial, não foi cumprido o que determina o CPP no artigo 226, e seus incisos.

Artigo 226 - Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder o reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Todos os reconhecimentos realizados extrajudicialmente estão viciados. Ademais a nossa lei processual cuida do reconhecimento de pessoas ao vivo, mas que a prática vem admitindo sua extensão a fotografias, mas Espínola Filho lhe opõe reservas (Código de Processo Penal, 3.143), José Frederico Marques condiciona-a aos rigores com que seja feita (Elementos de Dir. Proc. Penal, II, p. 334), e Francisco Gabrielli não lhe atribui nunca “a eficácia de um reconhecimento formal” (Novo Digesto Italiano, X, 835).

As formalidades de que se cerca o reconhecimento de pessoas são, em certa medida, a própria garantia da viabilidade deste reconhecimento como prova, e a história dos erros judiciários nos atesta isso. Por outro lado, o livre convencimento na apreciação das provas não pode significar uma abusiva liberdade subjetiva, que alcance até mesmo a produção da prova, sem grave desrespeito ao due processo of Law, assimilável, em nosso sistema, precisamente às formalidades essenciais.

O processo penal civilizado não se desenvolve “ a ferro e fogo”, como fez a Magistrada a quo, mas segundo as formas que o legislador estipulou como as mais aptas a gerarem um resultado isento de erros. O permanente respeito a essas normas vale bem a eventual absolvição de um culpado, porque não é isto - como ensina o grande Roberto Lyra , e sim a condenação do inocente, o que pode desacreditar a justiça penal (RJ 23/495).

O art.256 CPP fixa regras de observação obrigatória para o reconhecimento de pessoas ou coisas, procurando diminuir a larga margem de erro que os reconhecimentos em geral apresentam. O STF, por sua 1ª Turma, no julgamento do RHC