ATPS PEnhor E Hípoteca

PENHOR

Penhor é um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiros ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito. (Art.768 do Código Civil).

Trata-se, com efeito, de um direito real de garantia, cujo objeto é, ordinariamente, coisa móvel. Pela entrega da mesma, efetuada pelo devedor ou alguém por ele, ao credor ou a quem o represente, procura-se aumentar a probabilidade de resgate da obrigação. Pois, não sendo a mesma paga em seu vencimento, pode o credor proceder à execução, fazendo recair a penhora sobre a coisa dada em garantia. Realizada a praça, compete ao credor, no produto alcançado, preferência para pagamento total de seu crédito, e com exclusão dos demais credores, que só concorrerão às sobras, se houver. Assim, o objeto da garantia fica preso, por vínculo real, ao credor, e se destina ao resgate de seu crédito.

CARACTERES:

1) É um direito real de garantia, pois há uma vinculação do bem empenhado ao pagamento do débito, pressupondo a existência de um crédito a ser garantido. Com a entrega da coisa efetuada pelo devedor ou alguém por ele, ao credor, este não recebendo o pagamento da quantia que lhe é devida, poderá proceder à execução, fazendo recair a penhora o bem onerado. Realizada a venda judicial, em hasta pública, terá o credor, no produto alcançado, direito de prelação para obter o integral pagamento de seu crédito, excluindo os demais credores, que só concorrerão às sobras que, porventura, houver. Estabelecido por contrato inscrito no Registro de Títulos e Documentos, nasce em proveito do credor um direito real, que opera erga omnes, estando munido de ação real e de sequela.

2) É um direito acessório, como decorrência do fato de ser um direito real de garantia, sendo, portanto, acessório da obrigação que gera a dívida que visa garanti, embora possa ser constituído juntamente com esta ou em instrumento apartado, na mesma data ou em momento posterior. Com isso o penhor segue o destino da obrigação principal, de modo que se está se extinguir pela prescrição (art.167 do CC) ou pela decretação de sua nulidade (art.153 do CC), desaparece o direito real. Esta regra só encontra exceção no art. 772 do Código Civil, que autoriza o credor a reter o bem até que seja indenizado de todas as despesas que realizou com o objeto ou a retê-lo até que receba a indenização de todos os prejuízos que sofreu em virtude de vícios que a coisa empenhada continha (art. 773 do CC).

3) Depende de tradição, por ser o penhor um contrato real, que não se última com o simples acordo entre as partes, porque requer entrega real da coisa, perfazendo-se com a posse do objeto pelo credor (art.769 do CC), não admitindo nem a tradição simbólica, nem o constituto - possessório. Essa tradição faz com que o penhor se revista de publicidade. A esse respeito enuncia o art. 768 do Código Civil que "se constitui o penhor pela tradição efetiva, que, em garantia de débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação".

Todavia essa exigência não é absoluta, pois em alguns casos, como no penhor agrícola ou pecuário, dispensa-se a posse do bem pelo credor, continuando ele em poder do devedor (art.769 e Lei 2.666/55, art.1º). O mesmo se diga da garantia da cédula de crédito industrial, já que os objetos empenhados permanecem com o emitente, que, por sua vez, terá que responder por sua guarda e conservação (Decreto - lei 413/69, art.28).

Efetuada a tradição o credor recebe o objeto empenhado como depositário, devendo cumprir todas as obrigações do depositário sob as penas da lei, pois o art. 1.287 do Código Civil estabelece que o depositário que não restituir a coisa depositada, quando exigida, será compelido a fazê-lo, mediante prisão não excedente há um ano, além de ressarcir os prejuízos; o art. 35 da Lei 492/37 estatui que "o devedor, ou terceiro que der os seus bens em garantia da dívida, que os desviar, abandonar ou permitir que se depreciem ou venham a perecer, fica sujeito às penas do depositário infiel". E o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal reza: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". Para que se decrete tal prisão não é preciso saber se o depositário dos bens agiu com dolo ou não.

4) Recai, em regra, sobre coisa móvel, seja ela singular ou coletiva (nesta última hipótese toma a designação de "penhor solidário"), corpórea ou incorpórea. Se incidir sobre coisa fungível, deverá ser ela individuada. Recaindo sobre bem fungível, sem individuação, ter-se-á o "penhor irregular", não ficando o credor adstrito à conservação e restituição da coisa recebida, mas de coisa do mesmo gênero e quantidade, recebendo também a denominação de "caução" ou "depósito em caução", para garantia de débitos futuros ou eventuais.

Entretanto, nem sempre recai o penhor sobre bem móvel, pois há penhores especiais que incidem sobre coisas imóveis por acessão física ou intelectual, como o penhor rural e industrial, e sobre direitos. E casos há em que coisas móveis tornam-se objeto de hipoteca, como sucede com os navios, ferrovias e aeronaves.

5) Exige alienabilidade do objeto, porque esse direito real de garantia visa assegurar a solução do débito, mediante a alienação do bem empenhado, pagando-se o credor com o produto dessa venda. Por isso, além de alienável, deve ser a coisa onerada suscetível de disposição por parte de quem a constitui (art. 756 do CC).

6) Requer que o bem empenhado seja da propriedade do devedor, pois se o objeto pertencer a outrem que não o devedor, será nulo, salvo o caso de domínio superveniente (art. 756, parágrafo único do CC) e garantia dada por terceiro (art.764 do CC).

7) É nulo pacto comissório (art.765 do CC), logo não poderá o credor pignoratício se apropriar do bem empenhado.

8) É um direito real uno e indivisível, mesmo que a obrigação garantida ou a coisa onerada seja divisível. A amortização não libera parcialmente o bem empenhado, salvo se o contrário se estipulou no título ou na quitação: o ônus real permanecerá indivisível até que se pague o débito por inteiro.

9) É temporário, não podendo ultrapassar o prazo estabelecido.

MODOS DE CONSTITUIÇÃO DO PENHOR

1) Por convenção, caso em que credor e devedor estipulam