Antigona

I- DIREITO POSITIVO

Direito Positivo são conjuntos de normas e regras que o estado mantém com firmeza, normas jurídicas formalizadas por leis. Esse conjunto de princípios e regras são definidas ao redor de um lugar ou de um tempo, variam conforme a época da vida social de um determinado povo, envolvendo a disciplina da conduta humana incluindo leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas.

O Direito Positivo divide-se em Direito Objetivo e Direito Subjetivo. A diferença entre ambos é pequena possuindo ponto de vistas inseparáveis em que o direito objetivo nos permite fazer algo porque temos o direito subjetivo de fazê-lo.

O direito objetivo através das normas determina a conduta que membros da sociedade devam ter na sociedade devendo ser justo, através da história limitou-se entre: a diferença entre o direito divino e o direito dos homens; a referência ao direito meramente escrito, constante das leis; ao direito com plena eficácia jurídica; e, finalmente, a delimitação entre o direito objetivo ( norma agendi ) e o direito subjetivo ( facultas agendi ). No princípio não havia plena consciência da diferença entre o direito divino e o direito dos homens, mais tarde na Grécia veio o cristianismo com as leis de César e Cristo.

As duas principais teorias acerca das relações entre o direito e o Estado divergem quanto à natureza do direito positivo. Para a teoria dualística do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por outro lado, entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz. Há também uma teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas, ao lado de todo direito canônico e outros.

Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.

O positivismo Jurídico surgiu na Europa, no fim do século XIII, quando três causas deram origem a esse nascimento, quais sejam: O declínio do prestigio da Escola do Direito Natural; O fortalecimento dos estados nacionais e o monopólio destes sob a forma de leis; A ambição dos juristas de constituírem uma ciência do Direito que se equiparasse em certeza, estruturação, validade e resultados à Ciência Natural.

O direito positivo, no seu relato recente teve início no século XIX, da reação ao idealismo especialmente de Hegel. Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, a sistematização e aprofundamento da doutrina, já se viam as ideias em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant.

O direito subjetivo é a situação jurídica, consagrada por uma norma, através da qual o titular tem direito a um determinado ato face ao destinatário. Quatro são os elementos do direito subjetivo: Sujeito ou titular do direito; Objeto ou bem sobre qual recai o direito; Relação ou vinculo jurídico, que une o objeto ao sujeito; Proteção ou garantia que a ordem dispensa a esse objeto. Principais teorias do direito subjetivo:

1. Teoria da Vontade – Para Bernhard Windscheid ( 1817–1892 ), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, têm direito subjetivo e os exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade ( querer ) em sua definição: “a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros.”

2. Teoria do Interesse – Rudolf Von Lhering ( 1818–1892 ), jurisconsulto alemão, centralizou a ideia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse juridicamente protegido. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porém, a palavra interesse não em caráter subjetivo, de acordo com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definição perde em muito a sua vulnerabilidade. O interesse, tomado não como “o meu “ou “o seu “interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica, moral, artística etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza.

3. Teoria Eclética – Georg Jellinek ( 1851-1911 ), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.

4. Teoria de Duguit – Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que “dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever... Em que um Direito Positivo não admitirá títulos celestes e assim a idéia do direito subjetivo desaparecerá...”, Léon Duguit ( 1859-1928 ), jurista e filósofo francês, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a idéia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas