Ações Mandamentais

AÇÕES MANDAMENTAIS

1. Origem histórica.

A tutela mandamental foi utilizada pela primeira vez por Georg Kuttner, na Alemanha, o qual desenvolveu o estudo acerca das novas categorias de sentenças, pretendendo esclarecer os efeitos produzidos por aquelas em face de outros órgãos estatais, como por exemplo o próprio Poder Judiciário e a Administração Pública.

Entretanto, mesmo sem ter o interesse específico de classificar as sentenças e ações, em seus estudos, o doutrinador alemão, defrontou-se com a dificuldade de fazer condizer tais efeitos com uma das espécies de sentenças existentes (declaratória, constitutiva e condenatória). Com isso, viu-se “obrigado” a compor um quarto tipo de sentença, o qual poderia se enquadrar perfeitamente a esses efeitos, surgindo assim a sentença mandamental.

Posteriormente, as ideias de Kuttner foram seguidas por James Goldschmidt, que reviveu a sentença mandamental na primeira metade do século XX, para o qual:

[…] constituiu o conteúdo da ação mandamental a própria sentença que pronuncie o mandamento. Essa sentença contém, segundo o autor citado, uma declaração da existência do direito que constitui o requisito de fato dessa ação e uma ordem ou mandamento dirigido a uma autoridade, com caráter distinto daquele resultante de título executivo que resulta implícito na sentença de condenação. Assinala Goldschmidt que o conteúdo típico da ação de mandamento, isto é, o mandamento que se pronuncia na sentença, se distingue de todos os demais conteúdos possíveis nas sentenças, uma vez que: a) o mandamento não é mera declaração, pois é suscetível de execução; b) o mandamento não possui, somente, uma virtualidade constitutiva; c) o mandamento não é também, mero título executivo tal como a sentença condenatória. (FURLANETO; MEDINA; PATTO, 2003, p. 10-123, apud PREVITALLI, 1980)

No Brasil, a classificação da ação mandamental surgiu com Pontes de Miranda, o qual rejeitou os traços relativos ao fato de a ordem na sentença mandamental ter de ser dirigida a órgão público e a pessoa estranha ao processo. Para tanto, adotou conceito muito mais amplo para as sentenças de natureza mandamental, qualificando-as como aquelas cuja eficácia consistia em o juiz determinar a alguém o cumprimento imediato de seu mandado.

O doutrinador, por sua vez, incluiu na classificação das sentenças mandamentais, as ações constitucionais de habeas corpus e mandado de segurança, assim ações do procedimento de jurisdição contenciosa como a ação de manutenção de posse, o interdito proibitório e os embargos de terceiro, e, inclusive ações de natureza cautelar.

Pois bem. O tema da classificação de Pontes de Miranda sempre foi muito polêmico na doutrina, não havendo unanimidade acerca da aplicação da classificação quinária. No entanto, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), posteriormente do Código de Defesa do Consumidor (Lei n°8.078/90), das modificações introduzidas no art. 461, pela Lei 8.952/94, bem como inclusão do artigo 461-A, no Código de Processo Civil e, por fim, com alteração do art. 14, do CPC pela Lei n 10.358/01 e acréscimo no §§ 5° e 6°, do ar. 461 pela Lei n° 10.444/02, a tutela mandamental passou a ser expressamente prevista em nossa legislação vigente, não podendo mais ser ignorada pela doutrina e jurisprudência.

2. Conceito.

Como dito anteriormente, Pontes de Miranda foi o primeiro jurista brasileiro a utilizar o termo ação mandamental, traduzido por ele mesmo do termo anordnungsurteil utilizado por Kuttner. Posteriormente, foi o processualista Ovídio Araújo Baptista da Silva quem ressurgiu com a referida classificação na doutrina, conceituando a tutela mandamental como:

A ação mandamental tem por fim obter, como eficácia preponderante da respectiva sentença de procedência, que o juiz emita uma ordem a ser observada pelo demandado, ao invés de limitar-se a condená-lo a fazer ou não fazer alguma coisa. É da essência, portanto, da ação mandamental que a sentença que lhe reconheça a procedência contenha uma ordem para que se expeça um mandado. Daí a designação de sentença mandamental. Neste tipo de sentença, o juiz ordena e não simplesmente condena. E nisto reside, precisamente, o elemento eficacial que a faz diferente das sentenças próprias do Processo de Conhecimento. (SILVA, 2000, apud VIEIRA, 2013)

Salienta-se, por oportuno, que o provimento mandamental, em regra, é acompanhado da imposição de medidas coercitivas, entretanto, sua elementar fundamenta-se na expedição de ordem diretamente voltada a uma das partes e, não de acordo com a ideia original do processualista alemão, no sentido de que a ordem seria voltada ao poder público ou a terceiro estranho ao processo.

Por sua vez, tem-se a distinção entre a sentença mandamental e a sentença condenatória, no fato de que aquela tem algo a mais que a condenação. Isto porque, na sentença mandamental, não se limita o juiz a verificar se há direito violado e a fixar a sanção aplicável, mas, uma vez realizada esta operação, vai além e ordena ao demandado o cumprimento da sanção declarada.

Destaca-se que a espécie de tutela em comento é a responsável pela criação de mecanismos processuais que possibilitam sua execução e completa eficácia, gerando resultados práticos correspondentes ao pedido do autor, podendo destacar-se entre eles a cominação de astreintes, a imposição de restrições ao réu e a própria prisão civil nas ações de alimentos.

Assim sendo, a tutela mandamental, passou a privilegiar a tutela específica das obrigações, em detrimento da mera indenização das perdas e danos sofridos pela parte.

3. Efeitos da tutela mandamental.

As sentenças mandamentais constituem ordens expedidas pelo juiz ao réu, cujo descumprimento caracteriza afronta à autoridade estatal e, eventualmente, crime de desobediência. Não se trata de comando necessariamente dirigido a órgão ou agente do Estado, como fundamentava a doutrina alemã.

Esclarece-se ainda, que o caráter mandamental da sentença permite que a efetivação da ordem se dê no próprio processo em que foi produzida a sentença, privilegiando o princípio da celeridade processual, bem como facilitando a efetiva prestação jurisdicional buscada pelo autor.

Por outro lado, Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, a tutela mandamental seria aplicável apenas aos deveres legais distintos daqueles oriundos do direito das obrigações, sendo certa a possibilidade