CONCEITO DE NASCITURO, EMBRIÃO E FETO NO ÂMBITO JURÍDICO

1 INTRODUÇÃO

A situação jurídica do nascituro está atualmente tratada nas diversas áreas do direito. Mas é no direito civil que se tem o seu ponto de partida. Afinal, ao tratarmos do nascituro estamos nos referindo ao início da personalidade. E é justamente neste ponto de partida em que já nos deparamos com a polêmica: afinal, para o direito, a partir de qual momento é protegida a vida?

A resposta para esta pergunta e muitas outras a serem discutidas nestes estudos não será única, mas buscar-se-á trazer discussões que envolvem o nascituro.

Início da vida e da personalidade, capacidade sucessória, imputação de responsabilidade de dano ao nascituro, alimentos gravídicos e o polêmico “Estatuto do Nascituro” e outros assuntos, serão objeto de análise.

Entretanto, não será objeto deste trabalho aprofundar cada tema, pois cada qual se permite produzir verdadeiros tratados, mas trazer ao leitor o panorama atual que envolve o nascituro no direito.

Fonte do direito civil brasileiro, o direito romano não fora diferente na dificuldade de se tratar o nascituro como pessoa ou não. Sérgio Abdalla Semião informa que:

“Em algumas vezes era reconhecida personalidade ao nascituro; em outras, se estabelecia uma personalidade condicional, colocando-se a salvo seus direitos, sob a condição de que nascesse viável [...]. Em outras ainda, considerava-se a criança não viável como despida de personalidade e finalmente, às vezes, negava-se personalidade aos monstros ou crianças nascidas sem a forma humana.

Conclui-se, pois, que inobstante admita-se a controvérsia sobre o início da personalidade no Direito Romano, há que se ater ao fato que a maioria da doutrina romanista não considera o nascituro como pessoa, já que nem o monstrum, mesmo que nascido com vida era considerado pessoa” (SEMIÃO, 2000, p. 46/48).

A lei civil confere proteção ao nascituro, desde o instante da concepção, ainda que sob a condição dele nascer com vida. Nesse sentido, reconhece-lhe os direitos da paternidade reconhecida no útero, de ser credor de prestações alimentícias, de receber doações e legados e de recolher a título sucessório. Permite sua inserção na família, presumindo-o concebido na constância do casamento, se nascer entre os 180 dias depois de estabelecida a convivência conjugal e 300 dias subsequentes à dissolução dessa sociedade conjugal (BERTI, 2008).

Antes de se adentrar a partir de qual momento deve ser assegurado estes e outros direitos ao nascituro, faz-se necessários estabelecer-se os conceitos de nascituro, embrião e feto.

2 CONCEITO DE NASCITURO, EMBRIÃO E FETO

Esses são os três termos utilizados na linguagem do mundo científico para designar o ser concebido, ainda em vida intra-uterina, que se prepara para nascer. O direito não os define: nem embrião, nem feto, nem nascituro.

Embrião, feto, nascituro são expressões próximas, bem ligadas entre si, quanto ao sentido que se lhes dá em linguagem científica (BERTI, 2008, p.70).

Explica Silma Mendes Berti (2008) que “a expressão nascituro, preferida pela linguagem jurídica brasileira, para indicar apenas o ser concebido, durante o tempo em se encontra no seio materno, que o acolhe e o protege. Melhor dizendo, e para ser fiel ao sentido que se lhe dá a língua latina, para indicar aquele que vai nascer, embora se lhe aplique também o sentido do ser concebido que ainda se encontra no ventre materno”.

Diferente do nascituro é o concepturo, aquele que ainda não foi concebido.

É o caso da chamada prole eventual, isto é, aquele que será gerado, concebido, a quem se permite deixar benefício em testamento, dês que venha a ser concebido nos dois anos subsequentes à morte do testador, conforme art. 1.800, §4º do CC/02. Enquanto, o nascituro é o filho que alguém já concebeu, mas ainda não nasceu, o concepturo é o filho que alguém ainda vais conceber (FARIAS; ROSENVALD, 2009).

Já o embrião é considerado na área médica o germe fecundado nos primeiros meses de vida intra-uterina; é o que se encontra no começo da vida e que ainda não tem forma definida (BERTI, 2008).

Entretanto, não se pode utilizar referido conceito de forma genérica, considerando a existência dos embriões não implantados na reprodução assistida, que são concebidos, como no caso da fertilização in vitro, fora do útero.

Conforme Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald (2009), os embriões laboratoriais (embriões in vitro) são aqueles remanescentes de fertilização na proveta (embriões excedentários) ou que foram preparados para serem implantados em uma mulher, mas ainda não o foram (embriões pré-implantatórios).

Por outro lado, o feto representa a fase do desenvolvimento intra-uterino que segue à embrionária até o nascimento, e que acontece após o segundo ou terceiro mês de fecundação.

O feto apresenta uma morfologia reconhecível: seus órgãos já estão formados, ele já começa a apresentar caracteres distintivos da espécie humana. A transição entre o estágio embrionário e o estágio fetal opera-se por volta da 8ª semana após a fecundação, ou da 7ª após a implantação (BERTI, 2008).

Cabe asseverar que tais definições não são fechadas, sendo, inclusive, muitas vezes confundidas no meio jurídico, o que leva a interpretações diversas, como se verá mais adiante.

Todavia, é a partir destes termos que se pode compreender a teorias desenvolvidas acerca do início da personalidade e por conseguinte, de proteção jurídica ao nascituro, as quais serão tratadas a seguir.

2.1 TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE PARA O DIREITO

De acordo com o art. 2º do CC/02 “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Com base neste artigo é possível afirmar que o nascituro possui personalidade? Como assegurar direitos a um ser que ainda não nasceu? E, afinal, o que é nascimento com vida?

Para podermos esclarecer estas perguntas, iniciemos com as teorias do início da personalidade para o direito:

a) teoria natalista: defende que a personalidade civil do homem tem início com o nascimento, com vida. Quanto ao ente por nascer, não o considera uma pessoa; entretanto, defende os adeptos dessa teoria que, como o nascituro possui expectativa de vir a ser uma pessoa, os direitos que lhe reconhecem encontram-se em estado potencial. São adeptos dessa teoria Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola, Pontes de Miranda, Orlando Gomes.

b) teoria da personalidade condicionada: sustenta que a personalidade