DA OMISSÃO, DUBIEDADE E OBSCURIDADE DO ENUNCIADO

ILMO SR. DR. PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DA SECCIONAL DA BAHIA.

JOAO DE JESUS, brasileiro, baiano, bacharel em direito, com RG n° e CPF n°, residente e domiciliado na rua, n°, bairro, cidade e estado, vem respeitosamente perante este CONSELHO SECCIONAL DA OAB e sua respectiva COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM, com base nos artigos 5º, inciso IX e 220 da Constituição Federal, interpor recurso no que tange a peça prática profissional do exame de ordem 2009.2, pelos fatos e motivos a seguir expostos:

O enunciado da peça prática trabalhista trazia a seguinte redação:

“José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho.

Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado (a) da empresa LV, elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.”

Face ao problema proposto, trazemos as seguintes argumentações para defender O NÃO CABIMENTO DO PADRÃO DE RESPOSTAS da banca examinadora (CESPE):

I – DA OMISSÃO, DUBIEDADE E OBSCURIDADE DO ENUNCIADO

1. A questão singelamente menciona que o empregado “afastou-se do trabalho mediante a concessão do benefício previdenciário de ‘auxílio-doença’”.

2. No entanto, tal enunciado encontra-se puramente dúbio e omisso, uma vez que não especificou que tipo de auxílio-doença se tratava. Auxílio-doença por acidente do trabalho, doença profissional ou doença comum? Se o do tipo B-31, costumeiramente chamado de “auxílio-doença comum”, ou do tipo B-91, costumeiramente chamado simplesmente de “auxílio-doença” ou “auxílio doença acidentário”. A caracterização do tipo de auxílio-doença sempre deve ser acompanhada de seu código de identificação ou fato gerador (natureza).

3. Para corroborar com os ditames supra argüidos, colacionamos letra do texto extraída da RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - CNPS Nº 1.308 de 27.05.2009:

2.3.3 Índice de custo Representa o custo dos benefícios por afastamento cobertos pela Previdência. Para esse índice são computados os valores pagos pela Previdência em rendas mensais de benefícios. No caso do auxílio-doença (B91), o custo é calculado pelo tempo de afastamento, em meses e fração de mês, do trabalhador. (grifamos)

4. Observemos ainda que o próprio C.TST faz a referida distinção:

TST - EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECURSO DE REVISTA: ED-RR 1538 1538/2002-670-09-41.0 Relator(a): Guilherme Augusto Caputo Bastos Julgamento: 03/12/2008 Órgão Julgador: 7ª Turma, Publicação: DJ 05/12/2008.

Embargos de declaração. Omissão. Vício inexistente.

Desprovimento.

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. DESPROVIMENTO.

No caso, o v. acórdão afirmou ser dispensável a percepção do auxílio-doença acidentário quando o nexo causal entre a doença ocupacional e o serviço for descoberto após a rescisão contratual, conforme orientação o item II da Súmula nº 378. Portanto, prescindível o registro de que o reclamante percebeu auxílio-doença comum ou qualquer outro benefício previdenciário durante a vigência da relação de emprego. Embargos de declaração a que se nega provimento.

Tribunal Superior do Trabalho. 5ª Turma

Acórdão do Processo Nº 1269-2002-38-3-0

Data 17/12/2008

Ementa

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUXÍLIO-DOENÇA COMUM. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 230 DA SBDI-1. CONTRARIEDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. EVIDENCIADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A MOLÉSTIA SOFRIDA E AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA EMPREGADA, A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA COMUM, POR SI SÓ, NÃO INDUZ O RECONHECIMENTO DE CONTRARIEDADE À DIRETRIZ TRAÇADA NA OJ 230 DA SBDI-1, SE OS FUNDAMENTOS DO V. ACÓRDÃO NÃO REVELAM O TEMPO DE AFASTAMENTO DA EMPREGADA EM FUNÇÃO DA ACENADA DOENÇA. A ESTABILIDADE PROVISÓRIA A QUE ALUDE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL EM FOCO SUPÕE O AFASTAMENTO DO EMPREGADO DAS ATIVIDADES LABORAIS POR PRAZO SUPERIOR A 15 DIAS, PREMISSA NÃO ENFRENTADA NO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DESTA CORTE. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO.

5. Noutro bordo, a própria LEI Nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, deixa bem claro em seu art. 18 que o auxílio-doença é gênero:

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I - quanto ao segurado:

(...)

e) auxílio-doença;”

6. Como bem esclarecem Antonio Lopes Monteiro et al, na obra “Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais”, 2ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2000, p.32:

“Para facilitar a concessão e controle dos benefícios, bem como para efeitos de estatística, o INSS, através da Ordem de Serviço n. 078/92, codificou-os da seguinte forma: a) benefícios de natureza acidentária: auxílio-doença – B91; aposentadoria por invalidez – B92; pensão por morte – B93; auxílio-acidente –B94; pecúlio por invalidez – B96; pecúlio por morte – B97; b) benefícios de natureza comum: auxílio-doença – B31; aposentadoria por invalidez – B32; pensão por morte –B21”.

7. Não é demasiado, neste momento, colacionarmos ainda notícia vinculada pela própria Agência de Notícias da Previdência Social, na qual ela

distingue explicitamente os referidos auxílios:

“O trabalhador que recebe auxílio-doença ou auxíliodoença acidentário do INSS não pode ser demitido da empresa durante o período em que estiver afastado de suas atividades e em gozo do benefício. Após a alta do INSS, o segurado que recebia o auxílio-doença acidentário continua com estabilidade no emprego por mais 12 meses, de acordo com as leis trabalhistas. O mesmo, entretanto, não ocorre com a pessoa que recebia o auxílio-doença comum. Nesse caso, ela pode ser demitida pela empresa após o seu retorno ao trabalho.

O auxílio-doença comum é pago pela Previdência Social ao trabalhador que, por causa de doença ou acidente não motivados pelo trabalho, fica afastado das atividades profissionais por mais de 15 dias consecutivos. Os primeiros 15 dias de afastamento são pagos pela empresa. Do 16º dia

em diante é o INSS que assume essa responsabilidade.

(grifamos)

Fonte: AgPREV - Agência de Notícias da Previdência

Social”

http://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/5859/INSSquem-

recebe-auxilio-doenca-tem-estabilidade-no-emprego

8. Pelo exposto, resta fartamente

demonstrado que a não especificação do auxílio-doença (ou seja, se comum, se acidentário ou de doença decorrente do labor, v.g. LER) prejudica a elucidação da medida cabível.

9. Dessa forma, por qualquer flanco que se analise a questão, resta patente configurada a omissão e obscuridade no seu enunciado no que tange à tipificação do benefício previdenciário que se quis apresentar, que pode levar o examinando à diversos caminhos, dependendo do tipo de auxílio-doença que se interprete, sendo o nosso, por não ter-se associado a palavra “comum”, repita-se, costumeiramente utilizada pela jurisprudência do TST para os casos não decorrentes da relação laboral, como aquele decorrente de acidente ou doença derivada do trabalho, assegurando-lhe assim estabilidade nos 12 meses subsequentes a cessação dos efeitos do benefício previdenciário, consoante art. 118 da LEI Nº 8213/91.

10. Importante frisar ainda que este é apenas um dos pontos de omissão/obscuridade que podem ser suscitados, uma vez que outros pontos também não foram claro tais como: se houve ou não concessão de férias e em quais circunstâncias; da existência ou não de saldo salarial, dentre outros que não cabem ser discutidos nessa oportunidade, uma vez que nesse ato não estamos tratando de medida.

II – DOS PEDIDOS DA QUESTÃO E DO CABIMENTO DO INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE E RESCISÃO CONTRATUAL

11. A questão também foi obscura quando diz que a empresa está “preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento da parcelas decorrentes e para não incorrer em mora”, e para isso procura o profissional de advocacia que deverá, a seu critério, elaborar “a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse”.

12. Pois bem. A rescisão aconteceu ou não? Os que interpretaram que o advogado deveria entrar com a medida judicial “adequada” para solucionar a rescisão do contrato de trabalho, dar baixa na CTPS e quitar verbas, levando em conta ainda que o tipo de auxílio-doença não foi tratado na questão, e por conseqüência interpretaram que o referido benefício previdenciário decorria de acidente ou doença derivada do labor, não restam dúvidas que a medida mais adequada seria o inquérito, pois trata-se da única medida judicial legítima para pleitear a rescisão do contrato de trabalho.

13. Em que pese à jurisprudência somente ser unânime na aplicação do inquérito para o caso de dirigente sindical, no entanto, existe grande controvérsia nos demais casos de estáveis que seriam passíveis desta ação, sendo amplamente admitida para os casos de beneficiários de auxílio-doença, conforme depreende-se nesse julgado:

ACÓRDÃO Nº: 20090095027

Nº de Pauta:178

PROCESSO TRT/SP Nº: 01022200648202003 RECURSO ORDINÁRIO - 02 VT de São Vicente RECORRENTE: JOSÉ MEIRELES ALEXANDRE

RECORRIDO: CONDOMÍNIO EDIFÍCIO COSTA AZUL EMENTA INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. CONTRATO SUSPENSO POR AFASTAMENTO.PREVIDENCIÁRIO. CABIMENTO.

É possível o prosseguimento do inquérito para apuração de falta grave quanto o empregado percebe auxílio-doença, eis que, no mínimo, quando cessado o benefício, haveria assegurado o emprego pelo prazo legal.

14. Nesse mesmo diapasão, o doutrinador Manoel Antonio Teixeira Filho leciona:

“Segue-se que decorridos mais de trinta dias de ausência injustificada do empregado ao serviço e desde que esse elemento objetivo se configure com o subjetivo (a intenção de não mais comparecer, animus abandonandi), estaria configurada, por princípio, a falta grave tipificada na lei.

Este fato, por si só, todavia, não autoriza a que o empregador considere resolvido o contrato de trabalho; haverá necessidade de que ingresse em Juízo com a ação adequada (inquérito), na qual, comprovada a prática dessa falta grave, a Justiça determinará a resolução contratual”.

(Comentários às Súmulas Processuais do TST – Editora LTr

– 1981 – pág. 148).

15. Ainda nessa esteira, o professor Antonio Carlos de Oliveira, membro efetivo da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia, esclarece:

“Em se tratando de empregado portador de estabilidade decenal ou de estabilidade provisória, a medida adequada é a abertura de inquérito judicial para apurar a falta de abandono de emprego, no momento em que tiver dado por configurada a deserção. Porque, se não processar o trabalhador estabilitário, que deixou de comparecer ao trabalho, dá a entender que não quis enxergar, na situação, a ocorrência de abandono de emprego, e está aguardando que ele reapareça e volte a trabalhar na empresa”.

16. De outro modo, ainda que seja só para argumentar, não existe qualquer dispositivo legal que proíba a rescisão do empregado em gozo do benefício previdenciário pela via do Inquérito, existe sim legislação dizendo que é obrigatório em caso de estável dirigente sindical, mas não existe nenhum dispositivo legal dizendo que não é cabível (que não pode) nos casos de não estabilidade ou estabilidade provisória. Senão vejamos a jurisprudência:

IDENTIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO

TRIBUNAL: 12ª Região

ACÓRDÃO NUM: 10032

DECISÃO: 28 08 200110

TIPO: RO-V NUM: 00992

ANO: 2001

NÚMERO ÚNICO

PROC: RO-V -

TURMA: 2ª T. - Segunda Turma

FONTE: DJ/SC DATA: 08.10.2001 PG: 180

PARTES

AUTOR: BANCO DO BRASIL S.A.

RÉU: PEDRO JOSE PACHECO

RELATOR Juiz TELMO JOAQUIM NUNES

EMENTA

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. EMPREGADO EM GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AJUIZAMENTO DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. POSSIBILIDADE. Apesar de a lei prever o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave de empregado estável, não há irregularidade no procedimento patronal que assim o faz em relação aoempregado que tem seu contrato de emprego suspenso, por força de gozo de benefício previdenciário, porque do contrário seria reconhecer ao trabalhador que se encontra nessa circunstância uma estabilidade absoluta, que não encontra amparo legal. Ademais, é inconcebível a imposição ao patrão que mantenha em seus quadros empregado que acusa ter cometido falta grave, sendo realmente salutar a ambas as partes o ajuizamento de ação, porquanto o empregado manterá seu emprego até decisão judicial final acerca da falta que lhe é imputada e o empregador, dessa forma, previne-se de responsabilidade.

DECISÃO

ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por igual votação,

DAR-LHE PROVIMENTO para determinar o retorno dos autos à origem, para instrução e julgamento do mérito do presente inquérito para apuração de falta grave. Custas na forma da lei.

17. Considere-se ainda, que na vida prática, a fungibilidade, no caso, se tornaria inafastável, porquanto a petição inicial estaria apta a ser analisada, alcançando o seu fim maior. Pensar o contrário seria ignorar a essência do princípio da instrumentalidade das formas, em clara e insuportável agressão ao artigo 244 do CPC, compatível, vale ressaltar, com o processo do trabalho, consoante artigos 8º e 769 da CLT.

III – DO NÃO CABIMENTO INTEGRAL DE UMA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO PARA A SOLUÇÃO DA QUESTÃO

18.Falar-se em ação de consignação em pagamento para rescisão de contrato de trabalho e baixa na CTPS é um grande equívoco, uma vez que tal medida não se presta a rescindir o contrato de trabalho do empregado e sim, somente, consignar o pagamento das verbas rescisórias, destacando ainda que farta doutrina e jurisprudência entendem que há necessidade de comprovação da recusa no recebimento de tais verbas pelo empregado para o cabimento da ACP, o que não foi claramente explicitado na questão em tela.

19. Na esteira do magistério do ilustre professor e jurista Ives Gandra da Silva Martins Filho, a AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO é aquela ação que tem por escopo o depósito em juízo dos "... salários ou verbas que o empregado esteja recusando-se a receber...” (Martins Filho, Ives Gandra da Silva: Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. pág. 168).

20. Ademais, é entendimento pretoriano uníssono aquele que defende a tese de que a apreciação da ação de consignação em pagamento na Justiça Laboral limita-se apenas ao valor depositado em juízo pelo consignante.

21. Destarte, utilizar-se da ação de consignação em pagamento para discutir extinção do contrato de trabalho e baixa na CTPS é forçoso, e inteiramente dissonante dos preceitos jurisprudenciais.

Senão vejamos:

EMENTA: Desde que não discuta a causa da extinção do contrato de trabalho, como ocorre na despedida sem justa causa, a ação consignatória é útil no processo trabalhista para desobrigar o empregador das obrigações decorrentes da resilição. (TRT/22ª. Região - Acórdão nº. 2.557/1995 - Rel.:Juiz Cacique de New York - DJPI, 19.01.1996 - página 9); EMENTA: Ação de Consignação em Pagamento- Contestação-Consignação em Pagamento. É forma processual prevista na norma civil adjetiva e visa tão-só a eximir o devedor de uma obrigação líquida e certa, é mora do credor. Incabe no corpo da contestação a discussão em torno de questão estranha ao seu objeto.

DECISÃO: Por unanimidade. (TRT/1ª. Região - 4ª. Turma - RO nº. 7.300/84 - Rel.: Juiz Resiere Pavanelli Filho - DOERJ, 17.04.85). EMENTA: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - COISA JULGADA - INEXISTÊNCIA.

A ação de consignação em pagamento não é meio processual hábil para que sejam discutidas as razões do desfazimento do contrato de trabalho. Objetiva-se com a consignatória compelir o credor a receber valores que o devedor entende corretos e não criar ou extinguir qualquer relação jurídica. Ademais para que se configure a coisa julgada é indispensável a tríplice coincidência dos elementos da ação, ou seja, partes, causa de pedir e pedido. Não existe entre a Reclamação Trabalhista e a Ação de Consignação identidade, posto que o petitum é diverso. Quando muito, as duas modalidades acionárias podem ser conexas, na conformidade do Código de Processo Civil, art. 103. Preliminar de coisa julgada que se rejeita. (Juiz Prolator - WOLNEY DE MACEDO CORDEIRO - ÚNICA JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE MAMANGUAPE - ATA DE JULGAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA Nº. 01.0265/97) RECURSO ORDINÁRIO DA 30ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO.

RECORRENTE: SUDESTE SEGURANÇA E

TRANSPORTES DE VALORES LTDA.

RECORRIDO: DEVANIEL ANTONIO DA SILVA

EMENTA: "Consignação em pagamento. Não comprovação da recusa ao recebimento dos valores. Aplicação do artigo 306 do Novo Código Civil. Recurso que não se provê"

R E L A T Ó R I O

Inconformada com a r. sentença de fls. 23/24 que julgou extinta sem julgamento de mérito a ação consignatória, por entender ser a Reclamada carecedora de ação, recorre a mesma pela via ordinária às fls. 29/31, alegando ser cabível a propositura da consignatória para o caso em tela, uma vez estar caracterizado o abandono de emprego pelo Reclamante, havendo necessidade, portanto, da realização do pagamento das verbas rescisórias devidas pela rescisão contratual.

Feito instruído, conforme ata de fls. 20, com juntada apenas de provas documentais que acompanharam a inicial e outra juntada às fls. 17/18 dos autos.

Custas devidamente recolhidas às fls. 32, satisfeitos, valores e prazo.

Tempestividade observada. O Reclamante deixou de apresentar contra-razões. Procurações e substabelecimentos às fls. 05 e 45, pela Reclamada. Manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho às fls. 51, nos termos do art. 83, II, VII, XII e XIII da Lei Complementar nº 75/93.

É o relatório do necessário.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso. Bem feito e aviado preenchendo, portanto, os pressupostos de admissibilidade.

V O T O

Entendo que o apelo da consignante não merece ser acolhido.

Cediço na doutrina e jurisprudência majoritárias que não se pode consignar valor em juízo cuja recusa expressa de recebimento não houve. O artigo 304 do Novo Código Civil (bem como o antigo artigo 930 do Código Civil de 1916) é claro em dizer, verbis:

"Art.304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do dev