DIREITO CIVIL II SIMULAÇÃO

Conceito

Carlos Roberto Gonçalves

SIMULAÇÃO

É uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando “aparentar” um negócio diverso do efetivamente desejado.

Consiste num “desacordo intencional” entre a vontade interna e a declarada para criar, aparentemente, um ato negocial que inexiste, ou paraocultar, sob “determinada aparência”, o negócio qua¬ndo, enganando terceiro, acarreta a nulidade do negócio.

Negócio simulado é, assim, o que tem “aparência” contrária à realidade.

A simulação é produto de um conluio entre os contratantes, visando obter efeito obter efeito diverso daquele que o negócio “aparenta” conferir.

É um vício social porque objetiva iludir terceiros e fraudar a lei.

Pelo regime do Código Civil, a simulação (absoluta ou relativa) acarreta a nulidade do negócio simulado.

Se a simulação for relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for na forma e substância (art. 167, caput - CC).

Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado (art. 167, §2º - CC)

SIMULAÇÃO ABSOLUTA E RELATIVA

A simulação pode ser:

Simulação Absoluta – na simulação absoluta, as partes na realidade não realizam nenhum negócio. Apenas fingem, para criar uma aparência, uma ilusão externa, sem que na verdade desejem o ato.

Em geral, a simulação absoluta destina-se a prejudicar terceiro, subtraindo os bens do devedor à execução ou partilha.

Por exemplo, é o caso da emissão de títulos de crédito, que não representam qualquer ne-gócio, feita pelo marido antes da separação judicial para lesar a mulher na partilha de bens, ou a falsa confissão de dívida perante amigo, com concessão de garantia real, para esquivar-se da execução de credores quirografários.

Simulação Relativa – na simulação relativa, as partes pretendem realizar determinado negócio, prejudicial a terceiro ou em fraude à lei. Para escondê- lo ou dar-lhe aparência diversa, realizam outro negócio.

Compõe, pois, de dois negócios: um deles é o simulado, aparente, destinado a enganar; o outro é o dissimulado, oculto, mas verdadeiramente desejado. O negócio aparente, simulado, serve apenas para “ocultar” a efetiva intenção dos contratantes, ou seja, o negócio real.

A simulação provoca falsa crença num estado não real; quer enganar sobre a existência de uma situação não verdadeira, tornan¬do nulo o negócio. A dissimulação oculta ao conhecimento de outrem uma situação existente, pretendendo, portanto, incutir no espírito de al¬guém a inexistência de uma situação real.

Portanto, a simulação relativa resulta no intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. Ocorre sempre que alguém, sob a aparência de um negócio fictício, realizar outro que é o verdadeiro, diverso, no todo ou em parte, do primeiro, com o escopo de prejudicar terceiro. Apresentam-se dois contratos: um real (dissimulado) e outro apa¬rente (simulado). Os contratantes visam ocultar de terceiros o contrato real, que é o querido por eles.

Por exemplo, o negócio jurídico em que as partes passam escritura de um bem imóvel por valor menor ao valor real para burlar o fisco.

SILVIO SALVO VENOSA

CONCEITO:

TJSC. Simulação. Art. 167 do CC/2002. Conceitos. Pressupostos para a sua caracterização. Doutrina Sílvio de Salvo Venosa que a simulação "é fingir, mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é incuberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contratantes" (Direito civil, Atlas, 2006, 6ª ed., p. 523). Silvio Rodrigues, discorrendo sobre o tema, assevera: A simulação é, na definição de Beviláqua, uma declaração de vontade enganosa, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. [...] Trata-se de um negócio indireto, com o fim de alcançar um resultado que a lei veda (Curso de Direito Civil, Saraiva, 1999, 29ª ed., v. I, p. 220 e 225). Miguel Maria de Serpa Lopes também ensina os pressupostos para a caracterização do negócio simulado: 1º) conformidade das partes contratantes; 2º) o propósito de enganar, ou inocuamente ou em prejuízo de terceiro ou da lei; 3º) desconformidade consciente entre a vontade e a declaração (Curso de Direito Civil, Freitas Bastos, 2000, 9ª ed., v. 1, p. 457 e 458).

SIMULAÇÃO

Conceito

MARIA HELENA DINIZ

De acordo com a profª Maria Helena Diniz [25], trazendo os ensinamentos de Ferrara [26], "não há que se confundir a simulação com a dissimulação. A simulação provoca falsa crença num estado não real, quer enganar sobre a existência de uma situação não verdadeira. A dissimulação oculta ao conhecimento de outrem uma situação existente, pretendendo, portanto, incutir no espírito de alguém a existência de uma situação real. Se a simulação é um fantasma, a dissimulação é uma máscara."

Simular, juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes.

As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade.

Simular significa fingir, enganar. A simulação é uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. É o conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele que o negócio aparenta conferir. Não é vício do consentimento, pois não atinge a vontade em sua formação.

A simulação é uma desconformidade consciente da declaração, realizada em comum acordo com a pessoa a quem se destina, com o objetivo de enganar ou fraudar a lei. A causa simulandi tem as mais diversas procedência e finalidades. Ora visa burlar a lei, especialmente a de ordem pública, ora a fraudar o Fisco, ora a prejudicar a credores, ora até a guardar em reserva determinado negócio.

A simulação é o intencional desacordo entre a vontade real e a declarada para enganar terceiro. Segundo Clóvis, simulação é a declaração enganosa da vontade,visando a produzir efeito diverso do extensivamente indicado.

É o contrato fingido, havendo a desavença entre a vontade interna e a declarada para enganar terceiro, sendo, portanto anulável.Requisitos:

a) Há intencionalidade na divergência entre a vontade e a declaração. Trata-se da consciência por parte do declarante ou declarantes de que a emissão de vontade não corresponde com a sua vontade real. É divergência livre, querida, desejada pelo declarante.

b) Existe, também, acordo simulatório, onde o campo fértil da simulação é o dos contraentes. Nos atos unilaterais, a simulação é possível nos negócios receptícios. A simulação implica conluio, mancomunação. Na maioria das vezes, o ato simulado esconde o ato verdadeiro, ou seja, o ato dissimulado.

É sempre acordada com a outra parte, ou com as pessoas a quem ela se destina. Difere do dolo, porque neste a vítima participa da avença, sendo, porém, induzida ao erro.

c) É uma declaração deliberadamente desconforme com a intenção. As partes, maliciosamente, disfarçam seu pensamento, apresentado sob aparência irreal ou fictícia.

Contém a simulação, igualmente, o intuito de enganar terceiros. O art. 167 do CC não considera vício quando inexistente a intenção de prejudicar terceiros, ou violar disposição de lei. O que constitui elemento da simulação é o intuito de enganar ou iludir, e não o intuito de prejudicar, causar dano a outrem; este último elemento pode não estar presente.

CARACTERÍSTICAS:

Nas palavras de Maria Helena Diniz, possui a simulação as seguintes características:

"a) é uma falsa declaração bilateral da vontade;

b) a vontade exteriorizada diverge da interna ou real, não correspondendo à intenção das partes;

c) é sempre concertada com a outra parte, sendo, portanto, intencionalmente o desacordo entre a vontade interna e a declarada;

d) é feita no sentido de iludir terceiro" (ob cit. p. 407). Sobre a legitimidade na arguição da simulação, ensina Maria Helena Diniz que: Na simulação maliciosa há intenção fraudulenta; logo os contraentes nada poderão alegar ou requerer em juízo, quanto à simulação do negócio, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro, pois ninguém poderá tirar proveito de sua própria torpeza ante o princípio nemo auditur propriam turpiditudinem suam allegans . A simulação maliciosa não poderá ser alegada pelas partes, porque não poderão prevalecer-se do próprio ato ilegal e fraudatório, para anular o negócio por elas efetivado simuladamente

ESPÉCIES

* Absoluta -Quando o negócio é inteiramente simulado, quando as partes, na vedade, não desejam praticar ato algum. Não existe negócio encoberto porque realmente nada existe. Não0 existe ato dissimulado.Existe mero simulacro do negócio. Art. 167 CC.

As partes, apenas fingem, para criar uma aparência, uma ilusão externa, sem que na verdade desejem o ato (colorem habens, substantiam vero nullam). Diz-se absoluta porque a declaração de vontade se destina a não produzir resultado.

Em geral, essa modalidade destina-se a prejudicar terceiros, subtraindo os bens do devedor á execução ou partilha.

Exemplo: a falsa confissão de dívida perante amigo, com concessão de garantia real, para esquivar-se da execução de credores quirografários.

Neste exemplo, o simulador não realizou nenhum negócio verdadeiro com o amigo, mas apenas fingiu, simulou.

* Relativa - é quando a vontade interna e diferente no todo ou em parte da declarada. Podendo-se dividir em:

Subjetiva quando a parte contratante não for o individuo que tirar proveito do negócio e Objetiva se concernente a natureza do negócio pretendido,ao objeto ou a um elementos contratuais.

Neste es partes pretendem realizar um negócio, mas de forma diferente daquela que se apresenta. Há divergência, no todo ou em parte, no negócio efetivamente efetuado. Aqui, existe ato ou negócio dissimulado, oculto, que forma um complexo negocial único. Desmascarado o ato simulado pela ação de simulação, aflora e prevalece o ato dissimulado, se não for contrário à lei nem prejudicar terceiros. (art. 167, parág. 1º, III)

* Inocente – quando não existir intenção de violar a lei ou de lesar outrem, devendo ser, por isso, tolerada.A declaração não traz prejuízo a quem quer que seja, sendo, portanto, tolerada. Ex.: é o caso do homem solteiro que, por recaato, simula compra e venda a sua concubina ou companheira, quando, na verdade, faz doação.

* Maliciosa – é quando o propósito é de prejudicar terceiros ou de burlar o comando legal. Existe intenção de prejudicar por meio do processo simulatório.

Nessa simulação, os terceiros prejudicados, e estes ou o representante do Poder Público podem pleitear a nulidade.

HIPÓTESES LEGAIS DE SIMULAÇÃO

Havea- Por interposição da pessoa

hipótese do negócio que aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoa diversa daquela à qual realmente se confere ou transmite.

Por exemplo, o homem casado que, para contornar a proibição legal de fazer doação à concubina, simula a venda a um terceiro que transferirá o bem àquela.

b- Por ocultação da verdade na declaração – outra hipótese é a do negócio que

contenha declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

Por exemplo, as partes passam escritura por valor menor para burlar o fisco.

c- Por falsidade de data – é a hipótese do instrumento particular serantedatado ou pós-datado.

PROVA

Tendo em vista a dificuldade para se provar o ardil, expediente astucioso, admite-se a prova da simulação por indícios e presunções (arts. 332 e 335 – CPC).

EFEITOS DA SIMULAÇÃO

O novo código civil fez uma alteração na disciplina e retirou a simulação dos defeitos jurídicos, deslocando-o para o alusivo à invalidade, considerando-o causa de nulidade e não de anulabilidade, como fazia o código de 1916.

Por tais motivos, no sistema do Código de 2002, a simulação se situa no plano de nulidade. Dispõe, com efeito, expressamente, o artigo 167 do Código de 2002 que “é nulo o negocio jurídico, simulado, mas subsistirá o que dissimulou, se valido for na substância e na forma”.

Simulação e Instintos Afins

A simulação distingue-se dos demais defeitos do negócio jurídico.

No erro, o agente tem uma falsa noção do objeto da relação e se engana sozinho. Diz- se que a divergência entre a vontade declarada e o intimo querer do agente é espontânea.

No dolo, o prejudicado é maliciosamente induzido em erro. Não bastasse, participa diretamente das negociações, enquanto na simulação participam somente os simuladores. A vítima é lesada, sem integrar a relaçãojurídica simulada.

Na coação, o coacto é forçado, mediante grave ameaça, a praticar o ato ou celebrar o negocio. Na simulação, todavia, há um acordo de vontade, com o escopo de enganar terceiros.

Difere ainda a simulação da reserva mental, pelo fato de nesta não existir acordo entre as partes para enganar a terceiros, apenas uma declaração não conforme à sua vontade para o fim de enganar o declaratário.

A simulação distingue-se do estado de perigo, que decorre da necessidade do agente de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano, levando-o a assumir obrigação excessivamente onerosa.

Não se confunde, com lesão, que se configura quando alguém obtém um lucro exagerado, aproveitando-se da inexperiência ou da situação de necessidade do outro.

SIMULAÇÃO E INSTITUTOS AFINS

Simulação vs Erro : no erro, o agente tem falsa noção do objeto da relação e se engana sozinho. Diz-se que a divergência entre a vontade declarada e o íntimo querer do agente é espontânea.

Simulação vs Dolo : no dolo, o prejudicado é maliciosamente induzido em erro; participa diretamente das negociações, enquanto na simulação participam somente os simuladores.

Simulação vs Coação : na coação, o coacto é forçado a praticar o ato ou celebrar o negócio. Na simulação, há um acordo de vontades, com o escopo de enganar terceiros.

Simulação vs Reserva Mental : na reserva mental não existe um acordo para enganar terceiros, apenas uma declaração não conforme à sua vontade para o fim de enganar o declaratário.

BIBLOGRAFIAS:

- Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil - Teoria Geral do Direito Civil. 26º ed., Editora Saraiva.

- Sílvio Salvo Venosa.

- Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil 1 - 11ª edição, Editora Saraiva, 2013.