ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO

CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS

A doutrina é bastante preocupada com a distinção entre princípios e regras e com os conflitos entre os princípios, não enfatizando, como seria de se esperar, uma distinção anterior que afasta os princípios jurídicos ou os princípios de direito dos princípios gerais do direito. Jerzy Wróblewski conceitua os primeiros, como regras, palavras ou construções que servem de base ao direito como fontes de sua criação, aplicação ou interpretação.

O texto nos trás dois sentidos para princípios: primeiro como fonte ou bases; e o segundo como linha diretriz ou fio condutor. Schmidt afirma que os princípios são extraídos da lei mediante a interpretação, consubstanciando as ideias de base do direito, das instituições ou dos textos que os compõem. Nascendo da interpretação e surgindo como resultado da assimilação, por um jurista, de um conjunto de textos leis e jurisprudência inter-relacionadas ligados entre si pela vontade deste jurista, os princípios são relativos, refletindo, seus conteúdos, a personalidade do intérprete. Então, o princípio é uma ideia, base de um texto, que nasce da interpretação, ao mesmo tempo intuição e método, e que surge como o resultado da assimilação de um texto por um jurista.

Princípios são distinguidos por Antoine Jeammaud em princípios jurídicos que constituem regras jurídicas não podem ser valorados como verdadeiros ou falsos, mas tão somente como vigentes e/ou eficazes ou como não-vigentes e/ou não eficazes; e princípios gerais do direito pertencem à linguagem dos juristas, são proposições descritivas através das quais os juristas referem, de maneira sintética, o conteúdo e as grandes tendências do direito positivo.

Algumas vezes um princípio geral do direito é usado pela jurisprudência para fundamentar uma decisão. O princípio descritivo é assim transformado em princípio "positivado", mas que pode ser formulado ou reformulado pela jurisprudência.

levando-se em conta a classificação de Wróblewski, tem-se que os princípios positivos que constituem regras jurídicas correspondem aos princípios positivos do direito; trata-se de textos normativos explicitamente formulados no contexto do direito positivo.

Eros Grau ressalta dois reparos, de um lado, os princípios jurídicos não consubstanciam regras de direito, e mercê disso é que são princípios e não regras; por outro lado, incidem no erro de confundir os princípios jurídicos "não-positivados" com os princípios gerais do direito. Os primeiros não resultam da positivação de princípios gerais do direito.

O direito é definido enquanto sistema, como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais. De início, princípios explícitos, recolhidos no texto da Constituição ou da lei; depois os princípios implícitos, inferidos como resultado da análise de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da legislação infraconstitucional. Estes últimos descobertos em textos normativos do direito posto ou no direito pressuposto de uma determinada sociedade.

A alusão ao direito posto e ao direito pressuposto de uma determinada sociedade reclama breve esclarecimento.

O direito que emana do que até então era uma relação jurídica interior à sociedade civil. Mas essa relação jurídica que preexistia, como direito pressuposto, quando o Estado põe a lei torna-se direito posto (direito positivo). Assim, o direito pressuposto brota da sociedade, à margem da vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram. O direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este modifica o direito pressuposto.

O direito pressuposto é um produto cultural. Cada modo de produção produz a sua cultura. Por exemplo, o modo de produção capitalista, essencialmente jurídico, reclama por um direito posto, construído sobre o seu direito pressuposto. Daí por que o autor diz não ser possível cogitar do direito: a análise histórica conduz à verificação de que a cada modo de produção pertence um direito próprio e específico. Cada direito, em cada modo de produção puro, é expressão de um direito pressuposto.

Os princípios gerais do direito, princípios implícitos, existentes no direito pressuposto não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior. Em cada sociedade manifesta-se um determinado direito. Por certo há princípios de épocas históricas, isso não invalida, contudo, a verificação de que mesmo esses princípios históricos se manifestam (ou não se manifestam) nos direitos pressupostos que a cada direito positivo correspondam. O que importa enfatizar é que o direito pressuposto é a sede dos princípios.

A "positivação" é simplesmente reconhecida no instante do seu descobrimento (do princípio) no interior do direito pressuposto da sociedade a que corresponde. Os princípios existem, ainda que não se exprimam ou não se reflitam em textos de lei. A jurisprudência limita-se a declará-los; ela não os cria. O enunciado de um princípio não escrito é a manifestação do espírito de uma legislação.

Os princípios são descobertos pelo juiz. Os princípios jurídicos são os pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, apenas indicam a direção na qual está situada a regra que cumpre encontrar. São pautas orientadoras da normação jurídica que podem justificar decisões jurídicas. O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, para que se o obtenha é necessário um retorno desde a regulação até os pensamentos que sob ela subjazem e em razão dos quais a regulação surge como algo dotado de sentido.

Para Cárcova: "os princípios constitucionais são construções históricas incorporadas ao Estado de Direito e ao funcionamento de uma sociedade democrática".

Há princípios que, embora não expressamente enunciados no direito posto, existem, em estado de latência sob ordenamento positivo, no direito pressuposto.

Os princípios gerais de direito, a autoridade judicial, ao tomá-los de modo decisivo para a definição de determinada solução normativa, simplesmente comprova a sua existência no bojo do ordenamento jurídico, do direito que aplica. Vários autores afirmam que os princípios são elementos da ordem jurídica, existem, ainda que não estejam refletidos, explicitamente, nos textos de lei, e a jurisprudência se limita a declará-los.

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