ETIMOLOGIA, BOMBA E NATUREZA JURÍDICA

SUMÁRIO

ETIMOLOGIA, TOMBAMENTO E NATUREZA JURÍDICA...................................01

EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL..................................................................................02

OBJETO, COMPETÊNCIA E TIPOS DE TOMBAMENTOS.....................................03

ATO ADMINISTRATIVO OU LEI..................................................................................04

CONTROLE JUDICIAL E CONSEQUÊNCIA .............................................................05

INDENIZAÇÃO ..................................................................................................................06

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................07

INTRODUÇÃO

1 – ETIMOLOGIA.

O vocábulo tombamento originou-se do verbo tombar, que no direito português tem o sentido de registrar, inventariar inscrever bens. Tal inventário era inscrito em livro próprio que era guardado na Torre do Tombo, que certamente deu origem ao termo.

Defendem alguns doutrinadores que o termo deriva de “tumulum”, que no latim significa depósito, arquivo; entretanto, parece-nos de maior credibilidade a origem lusitana do vocábulo.

2 – TOMBAMENTO NO ÂMBITO DA LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE.

No nosso Estado, o direito de propriedade não é absoluto e portanto, pode ser limitado ao gosto do legislador constitucional. Ainda que da propriedade se extraia uma série de direitos oponíveis “erga omnes” esta propriedade deverá cumprir, neste Estado Contemporâneo, com uma função social, o que impõe um poder-dever ao Estado, de limitar o direito de propriedade na exata medida em que esta limitação seja imprescindível para assegurar a sua função social.

O tombamento, independente de sua natureza jurídica que é tema de outro tópico deste trabalho, contém o elemento de impor, ao particular, o fim do Estado na preservação de valores históricos, culturais, artísticos, paisagísticos, bibliográficos que, em última instância, são o cumprimento de sua função social.

3 – NATUREZA JURÍDICA

A doutrina pátria é divergente quanto a natureza jurídica do tombamento. Existem aqueles que o consideram como servidão administrativa, outros como limitação administrativa e outros ainda o reputam como tipo independente de limitação ao direito de propriedade.

Os adeptos da primeira corrente, entre eles o eminente Celso Antonio Bandeira de Mello, entendem que atingido o direito por ato específico que obrigue a suportar uma obrigação não generalizada, então está caracterizada a servidão. Concordam com esta posição outros também doutrinadores.

Para outros mestres, o tombamento trata-se de uma limitação administrativa, pois, para estes, as restrições impostas pelo tombamento recaem sobre o direito de propriedade e não sobre o próprio bem, vale dizer, recaem sobre a pessoa do proprietário e não sobre a coisa em si.

Desta sutil distinção se extrai que não pode ser o tombamento uma servidão administrativa, pois esta tem caráter inegavelmente de ônus real, sendo assim, mais por exclusão, caracterizado o tombamento com uma limitação administrativa.

A nosso ver ficaram os doutrinadores adstritos a uma ou outra conceituação, não atentando para os elementos que, per si, individualizam o tombamento como tipo próprio de limitação ao direito de propriedade.

Sem desejar inovar, acrescentaria que o fato de estar a decisão pesando sobre um ou mais proprietários ou sobre uma ou mais propriedades, não é elemento para caracterizar o tombamento como servidão ou limitação administrativa, pois o elemento marcante que supera todas essas teorias é o fato de a restrição se impor em face da preservação de um valor cultural que pode ser protegido por instrumento próprio citado no texto constitucional.

4 – EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO TEMA

Somente a partir de 1934 passamos a ter a previsão de proteção ao patrimônio histórico em nosso texto constitucional que, na época, atribuía concorrentemente à União e aos Estados a defesa dos monumentos de valor histórico.

Na Constituição de 1937 a proteção foi reiterada estendendo a competência aos Municípios e na Constituição de 1946, a proteção foi conferida ao Poder Público, o que desobriga que tal incumbência fique exclusivamente por conta das pessoas federativas, podendo ser prerrogativa utilizada também por outras pessoas administrativas do Estado.

Os textos da Constituição de 1967 e a Emenda nº 1 de 1969 confirmaram a mesma redação, vindo a Carta Cidadã de 1988 dar um delineamento mais pormenorizado ao tema. O texto da atual Constituição reza:

“ Artigo 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer ou viver

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artísitco-culturais.

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º - O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º - Cabem à administração pública, na forma