ISS E A Construção Civil

A formação da base de cálculo do ISS no serviço de construção civil

1- INTRODUÇÃO

O objeto do presente estudo está relacionado a uma aparente contradição legal: afinal, a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 permitiu ou não a dedução de materiais para os serviços de construção civil?

Apesar de ser uma polêmica antiga, que já aparece na legislação desde o DL nº 406/68[1], ela tomou novo fôlego com a entrada em vigor da LC nº 116/03, que permitiria a dedução dos materiais empregados na construção civil. Todavia, não há certeza quanto a essa permissão, uma vez que hora o texto legal fala em material, ora fala em mercadoria produzida fora do local da obra. E isso leva ao debate sobre a possibilidade de dedução (fortemente argumentada pelos contribuintes) versus a manutenção da integralidade do preço do serviço como base de cálculo do ISS (defendida pelos municípios).

O grande ponto de discussão gira em torno da definição do que seria material e do que seria mercadoria, ambas expressões usadas pelo legislador, e que levam a uma confusão sobre a determinação da real base de cálculo do imposto.

Entretanto, como se verá ao longo desse breve estudo, a aparente contradição presente no texto legal não resiste a uma verificação mais minuciosa e sistemática da legislação pátria. E essa verificação leva a conclusão inescapável de que a lei não permite a dedução de materiais, e sim resolve um conflito de competência entre o ISS e o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

2 SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL

2.1 CONCEITO DE SERVIÇO

Constitucionalmente, o ISS está previsto no art. 156, inciso III e § 3º, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...]

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:

I – fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;

II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.

III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

A Constituição assim definiu dois limites para o campo de abrangência do ISS: a prestação de serviços de qualquer natureza, que não esteja sob a incidência do ICMS, previsto no art. 155, II do texto constitucional.

Mas, e o que seriam “serviços de qualquer natureza”? O texto constitucional não elucida esse ponto, mas remete a regulação da matéria para lei complementar[2]. Atualmente, o diploma legal que regulamenta a matéria é a Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003.

Por seu turno, a LC nº 116/03, estabeleceu no caput, do artigo 1º:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (grifos não presentes no original)

Conseqüentemente, para que se possa entender quando ocorre a incidência do ISS, é importante que se tenha bem claro o conceito de serviço. Ensina ainda Martins (2002, p. 27):

[...] Prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens imóveis ou na cessão de direitos. Seu pressuposto é a circulação econômica de um bem imaterial, ou melhor, a prestação de serviços, em que se presume um vendedor (prestador de serviço), um comprador (tomador do serviço) e um preço (preço do serviço). O que interessa, no conceito de serviço, é a existência de transferência onerosa, por parte de uma pessoa a outra, de bem imaterial que se acha na etapa da movimentação econômica. (grifos em negrito não presentes no original)

Desta forma, é a prestação onerosa de serviço por pessoa física ou jurídica em favor de outra pessoa física ou jurídica, que faz nascer o fato gerador do ISS. Assim, com o conceito de serviço em mente, parte-se agora para a definição do que vem a ser o serviço de construção civil.

2.2 O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL

Antes de entrar especificamente nos serviços de construção civil, tem-se que primeiramente entender o que se considera construção. Barreto (2005, p. 255) diz que a construção civil é para o direito:

[...] uma ação direta do homem sobre o meio natural – solo, a terra, as águas – com o intuito de criar um bem, quer pela mera adaptação do solo às suas necessidades, quer mediante um prolongamento artificial do próprio solo, objetivando seu melhor aproveitamento. Como exemplo, poderíamos mencionar a alteração dos cursos de água ou a implantação de unidades de distribuição de energia elétrica, a abertura de estradas a construção de pontes, túneis, prédios, ou a instalação de máquinas de uma indústria ou de equipamentos para fixá-los ao solo, paredes, edifícios, silos, depósitos, torres, etc.

Pode-se entender por construção civil qualquer alteração realizada pelo homem em um meio natural, seja ele qual for, com a qual se pretende modificar suas características. Seu objetivo é adaptar tal meio para sua futura utilização, podendo esta modificação ser a construção de uma casa, de um muro, o aterramento de um terreno, entre outras obras que alterem o meio natural para a utilização do homem.

Mas, não basta saber-se o conceito de construção civil. Para fins de delimitação exata da incidência do imposto municipal, deve-se conceituar o que são os serviços de construção civil.

Seguindo os ensinamentos de Barreto (2005, p. 266), tem-se que:

Por serviços de construção civil entende-se a atividade de execução material de projetos de engenharia (aspecto dinâmico), tendo por finalidade (aspecto estático) a produção de uma obra, que se incorpora ao solo.

Tributáveis pelo ISS são os resultados – globais ou parciais