Introdução e princípios relevantes

1. Introdução e princípios pertinentes

Assunto a merecer trato especial é o referente à dosimetria da pena, matéria penal de extrema relevância para todos os operadores do Direito.

A individualização da pena é o momento em que o juiz deve aplicar a justiça ao caso concreto e não só fazer valer o Direito. Aqui cabe citar Von Liszt, quando diz que a pena justa será somente a pena necessária.

A balizar uma aplicação justa, deve-se atentar aos princípios da legalidade, isonomia, proporcionalidade, responsabilidade pessoal e da humanidade.

A legalidade exige que haja pena anteriormente prevista para o delito em apreço.

Isonomia significa equilíbrio na balança da justiça. É tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Proporcionalidade significa que as penas devem ser aplicadas de forma adequadas o delito perpetrado, abolindo-se o excesso e a sutileza quando se exige severidade.

Responsabilidade pessoal implica afirmar que a pena não deve passar da pessoa do condenado. É regra constitucional capitulada no art. 5º, XLV.

No que concerne ao postulado da humanidade , ocorre que o Estado deve buscar atingir o deleite social, inclusive do condenado, valendo anotar que uma das finalidades da pena é a ressocialização.

2. Critério a ser seguido pelo Juiz

A dosimetria da pena é o ato de maior importância ao aplicador do Direito. Este é o momento em que o juiz confere a pena ao agente criminoso e é por meio desta penalidade que o Estado, possuidor do jus puniendi, externa e consolida a censura ao ato praticado.

Tendo como objetivo orientar o julgador durante a individualização da pena, o Código Penal disciplinou um caminho a ser seguido.

Reza o artigo 68 do Código Penal que o juiz deve desenvolver a dosimetria da pena da seguinte forma:

1ª Fase: circunstâncias judiciais do art. 59;

2ª Fase: circunstâncias atenuantes e agravantes;

3ª Fase: causas de aumento e de diminuição.

Esse sistema é conceituado como sistema trifásico ou de Nelson Hungria.

No entanto, o magistrado, depois de proceder à dosimetria da pena, deve se pronunciar a respeito do regime de cumprimento de pena, bem como acerca da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou, em um segundo momento, aplicação do sursis .

3. Circunstâncias judiciais

Segundo Luiz Regis Prado (2005, p. 524), As denominadas circunstâncias judiciais são, em verdade, fatores legais de medição da pena, ou seja, elementos que o magistrado aprecia quando da determinação judicial da sanção penal.

Não é despiciendo frisar que as circunstâncias judiciais estão previstas no art. 59 doCP e são aplicadas na 1ª fase de dosimetria da pena. Essas circunstâncias servem para encontrar a pena-base. Aqui o juiz desfruta de certa liberdade na sua aplicação; existe uma maior discricionariedade por parte do magistrado. Passamos a um breve retrospecto acerca das circunstâncias judiciais:

Culpabilidade = é a censurabilidade do crime. Nessa etapa deve-se aferir o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, levando-se em consideração as condições pessoais, bem como a situação em que o fato criminoso ocorreu. Antecedentes = estão relacionados à vida pregressa do agente. Pode ser bom ou mau. Sobre os maus antecedentes a doutrina e a jurisprudência pátria têm firmado duas posições: A primeira, em atenção ao princípio da presunção de inocência, entende que somente se enquadram como maus antecedentes as condenações penais transitadas em julgado. Já a segunda, defende que configuram maus antecedentes os inquéritos policiais e processos em andamento. O primeiro posicionamento tem sido abraçado pelo Supremo Tribunal Federal (1) e pela doutrina majoritária, além de a matéria restar sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (2).

Conduta social = é a postura do acusado perante a sociedade. Personalidade do agente = está ligada ao perfil psicológico do acusado. O juiz deve avaliar essa circunstância em desfavor do agente tão-somente se houver no bojo do processo algum estudo realizado por profissional habilitado, tal como psiquiatra ou psicólogo. O magistrado não dispõe de conhecimento técnico para proferir uma análise acerca da personalidade do acusado. Nessa toada tem caminhado a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (3).

Aliás, Paganella Boschi também advoga esse mesmo posicionamento (2002, p. 54),

[...] definir a personalidade não é algo tão simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito tormentosa a questão, seja porque ele não domina conteúdos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivíduo, atributos próprios de sua personalidade. Por isso, constata-se, na experiência cotidiana, que a valoração da personalidade do acusado, nas sentenças criminais, é quase sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a afirmações genéricas do tipo personalidade ajustada, desajustada, agressiva, impulsiva, boa ou má, que, do ponto de vista técnico, nada dizem.

Motivos do crime = são aqueles que motivaram o agente a praticar o delito. Podem ser dignos ou desprezíveis e conforme essa regra devem ser valorados. Circunstâncias do crime = são aquelas que circundam o exercício criminoso, tais como lugar, maneira de agir, ocasião etc. Consequências do crime = dizem respeito ao grau de afetação do bem jurídico. É o nível de lesão ou ameaça de lesão que o bem jurídico sofreu, como ocorre na tentativa qualificada e na tentativa branca (não atinge a vítima).

Comportamento da vítima = quanto maior for a sua influência negativa para a ocorrência do delito maior será o benefício do acusado.

A culpabilidade, a personalidade do agente e os motivos do crime recebem críticas por parte da doutrina, já que são consideradas circunstâncias judiciais subjetivas, revivendo, assim, o direito penal do autor (4).

Não se admite que a pena-base se inicie pelo termo médio, que obedece à metade da soma do mínimo com o máximo da pena atribuída ao delito.

Caso todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ficar limitada ao mínimo legal, podendo se distanciar desse