Licitação Diferenciada Para Micro E Pequenas Empresas

Introdução.

A Constituição Federal determina que Administração Pública direta e indireta que contratar terceiros para suprir as necessidades da coletividade deverá utilizar-se de um instrumento público obrigatório denominado licitação.

A licitação é a fase preliminar que antecede à construção do liame contratual envolvendo o particular e a administração publica, é um conjunto de atividades instrumentais que dá segurança à administração, vinculando o contrato que dela possa advir, abrindo a todos os cidadãos a oportunidade de, em pressuposta igualdade de condições, fornecerem a Administração através da oferta de bens e serviços ao Poder Público.

Uma licitação deve ser revestida com os princípios da isonomia, legalidade, moralidade, publicidade impessoalidade, como forma de garantir alem do controle dos atos do administrador, que a Administração cumpra seu objetivo, qual seja o interesse publico.

Importa-nos agora, se ater ao principio da isonomia nas licitações, que de certa forma é mitigado face ao regime diferenciado com que é dispensado as micro e empresas de pequeno porte, regime este que foi previsto na constituição e inserido no sistema pátrio com o advento da lei 123\2006.

Do tratamento diferenciado.

A constituição federal em seu artigo 170 inciso IX dispõe como finalidade deste tratamento diferenciado, assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social. Confere tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, reforçando a magna carta este objetivo em seu artigo 179, que determina a União, aos Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que dispensem às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento jurídico diferenciado, no intuito de incentivá-las, simplificando sua obrigações administrativas, tributarias, previdenciárias e creditícias, ou ainda eliminando ou reduzindo estas obrigações por intermédio de leis.

O tratamento favorecido conferido às empresas de pequeno porte nas relações contratuais com a administração publica previsto na LC n. 123/06 integram um abrangente programa institucional de discriminação positiva, fundamentado em um conjunto de normas programáticas que, dando dimensão material ao princípio da isonomia, revela um ideal de justiça distributiva impresso na Constituição da República de 1988. Quis o legislador desta forma, dar tratamento desigual para os desiguais no intuito de equiparar os concorrentes no mesmo patamar de competição. A igualdade deverá ser respeitada em razão das diferenças, por este motivo não restam dúvidas sobre a coerência do tratamento diferenciado dado pela lei.

A esse respeito, Celso Antonio bandeira de Mello assevera:

A discriminação entre situações pode ser uma exigência inafastável para atingir-se a igualdade. Nesse caso, o tratamento uniforme é que seria inválido, por ofender a isonomia.

Principais aspectos da lei 123/06

Conforme dispõem a LC 123 em seu Art. 42: “Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.” O beneficio é confirmado e ampliado na redação do Art. 43, “para ocasião de participação do certame licitatório, as empresas deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que apresente alguma restrição”.

Podemos entender do referido artigo que , mesmo havendo alguma irregularidade fiscal, poderá as ME e EPP, participar do processo licitatório, no entanto, sendo vencedora no certame deve sanar a irregularidade antes de assinar o contrato. Caso a ME ou EPP, não apresente a documentação no prazo previsto, ai sim será excluída do certame.

Outro dispositivo que prevê tratamento diferenciado é o Art. 44, que prevê preferência na contratação de ME e EPP, em casa de empate a lei vai alem, conceituando o que se configura empate. “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada”.

Para as situações enquadradas como empate, prevê o art.45 da Lei Complementar nº 123 três soluções.

O inciso I prevê que a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. Logo, a vitória não será de imediato, dada a ME ou EPP, mas será concedida outra chance para apresentar um lance melhor, o qual, se assim proceder, será considerado vencedor.

Se a ME ou EPP não usufruir da faculdade do inciso I, será observado os preceitos do inciso II quando “não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que por ventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito”. Serão chamadas, portanto, as empresas que se enquadrem nos limites percentuais estabelecidos no art. 44, §§ 1º e 2º.

Há ainda a situação em que ME e EPP tenham se enquadrado no percentual considerado empate e ao mesmo tempo tenham oferecido propostas equivalentes, o que suscita a aplicação do inciso III, no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Uma visão geral do tratamento diferenciado.

Outros Benefícios trazidos pela a Lei Complementar 123/2006 diz respeito aos direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial conforme redação do artigo 46. O parágrafo único do artigo complementa: “a cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias