Lopes

1 TEORIA DE SAVIGNY

Toda aquisição de posse, diz Savigny, repousa sobre um ato físico ("corpus" ou fato), acompanhado de uma vontade determinada (animus).

O fato deve visar a investir, quem a quer adquirir, no poder exclusivo (com a exclusão de qualquer outra pessoa) de fazer da coisa o que lhe aprouver, vale dizer, de exercer, sobre ela, o direito de propriedade.

A vontade deve consistir na intenção de ter a coisa realmente como própria. Mas, quando a posse se transmite por efeito de um ato jurídico, basta querer a translação, caso em que se reconhecerá o direito de propriedade do tradens, que a transmite, podendo fazê-lo, por ser proprietário da coisa.

O ato físico, no momento da aquisição da posse, se traduz na apreensão da coisa (apprehensio). Os romanistas sempre entenderam que a apprehensio se realiza através do contato imediato com a coisa: pegando, com a mão, a coisa móvel; pondo o pé sobre o imóvel. Mas, como numerosos atos físicos de apreensão realizam-se sem tal contato imediato, os romanistas, por meio de ficção jurídica, neles viam atos simbólicos de apreensão (actus adscititii, apprehensio ficta). Nunca houve preocupação de demonstrar essa maneira de ver, geralmente admitida.

A posse, continua Savigny, admitiu-se, por vezes, em Direito romano, sem que houvesse detenção física, sendo, então, fictícia. Convém apurar se a posse fictícia aplica-se também à aquisição da posse.

É certo que a posse se adquiria, entre os romanos, também por meio de atos simbólicos. Se estes fossem raros e isolados, poder-se-ia supor que eles constituíssem simples inconseqüências anômalas na apprehensio. Mas não eram; na maioria dos casos, a apreensão era simbólica. No tocante aos imóveis, a aquisição simbólica era, assim, a regra geral, pois que não seria possível pôr o pé sobre todas as partes do imóvel. Todos os pontos que não fossem tocados pelos pés do adquirente da posse eram apreendidos simbolicamente, ficticiamente. Relativamente aos bens móveis, só em alguns casos a coisa cabe, toda, inteira, na mão. Quem tem na mão uma moeda, é, sem dúvida, possuidor. Mas, observada mais atentamente a sua relação com a coisa, nota-se que o que mais importa não é o contato físico com ela, é a possibilidade de fazer dela o que se quer, inclusive repelindo qualquer intromissão estranha. Observa-se, ainda, que essa possibilidade pode configurar-se sem tal contato. Basta que a pessoa esteja diante da coisa, em condições tais que, a todo o momento, lhe seja possível fazer dela o que lhe aprouver. Então, a presença física, conjugada à possibilidade de usá-la, é o dado importante. Não é imprescindível o contato físico com a coisa.