O NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONSOLIDAÇÃO DO PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO

INTRODUÇÃO

A moderna noção de constitucionalismo vem sendo marcada, preponderantemente, pelo movimento de positivação em âmbito constitucional dos princípios gerais de Direito, sobretudo após o advento do chamado Estado social de direito. O movimento migratório dos princípios jurídicos para as constituições, quer pela assunção de princípios reconhecidos pela legislação infraconstitucional, quer pela incorporação de princípios constitutivos do Direito Internacional, acaba se constituindo no traço distintivo dos modelos constitucionais contemporâneos, como serve de exemplo a Constituição brasileira de 1988 – CRFB.

A força jurídica vinculante das constituições atuais passa, de forma destacada, pela idéia de normatividade dos princípios constitucionais. Não se pode mais entender as normas constitucionais como simples ideários, expressões de anseios, aspirações de uma dada sociedade. A força normativa da Constituição é condição inarredável à própria conservação do ordenamento jurídico[1].

O movimento de constitucionalização dos princípios jurídicos coincide com a defesa doutrinária da força normativa e vinculatividade dos princípios, em contraposição às ideias positivistas que dominaram, hegemonicamente, o discurso jurídico até a primeira metade do século XX. O uso dos princípios como fonte normativa subsidiária, conforme defendido pelo positivismo jurídico, já não encontra mais guarida na teoria constitucional contemporânea. Essa é a pauta que informa o chamado pós-positivismo jurídico.

1. O NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONSOLIDAÇÃO DO PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO

A questão da normatividade dos princípios jurídicos guarda profunda relação com a superação do Estado liberal de direito, pautado pela lógica do positivismo jurídico, e a consolidação do “neoconstitucionalismo”, como expressão do modelo conhecido como “pós-positivismo jurídico”.

A expressão “neoconstitucionalismo” será aqui empregada com relação de sinonímia ao pós-positivismo jurídico, para caracterizar um modelo teórico que vem ganhando expressão e lastro na cultura jurídica a partir da segunda metade do século XX, baseado na superação das idéias que marcam o positivismo jurídico, principalmente no que concerne à relação de tensão entre Direito e moral[2].

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Não se pode desvincular as mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo jurídico para o pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, das profundas mudanças sociais e econômicas do fim do século XIX e do século XX. O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da “ciência jurídica” e que não admite conexão entre o Direito, a moral e a política,