Resumo Do Livro Positivismo Juridico

Resumo: O presente trabalho objetiva apresentar uma breve análise do histórico do positivismo jurídico, a partir da leitura da obra de Norberto Bobbio “Positivismo Jurídico”, de 1960-1961. Referida obra não sofreu atualizações de conteúdo vez que, como coloca o autor, “apesar de toda água que se passou sob as pontes do positivismo jurídico, os pilares centrais resistiram”[1]. Preferiu-se o enfoque no histórico à doutrina do positivismo jurídico em si em razão da necessidade de conhecimento do embasamento que originou o positivismo jurídico, já que decorrente de uma seqüência de acontecimentos ocorridos ao longo da história (com enfoque à formação do Estado Moderno), sendo impossível analisá-lo, portanto, apartado desse aparato histórico. Referida análise tem importante espaço no atual contexto em que se fala de pós-positivismo, pouco se verificando da construção do positivismo em si. Essa abordagem histórica é, também, essencial à compreensão de demais textos do autor, tais como a “Teoria da Norma Jurídica” e a “Teoria Geral do Direito”. Para o presente trabalho, considera-se como Estado Moderno a forma de organização de poder na qual houve centralização do poder (monopólio), concomitante com a afirmação dos territórios europeus. “A história do surgimento do Estado moderno é a história desta tensão: do sistema policêntrico e complexo dos senhorios de origem feudal se chega ao Estado territorial concentrado e unitário através da chamada racionalização da gestão do poder e da própria organização política importa pela evolução das condições históricas materiais”[2]. Esse é o período em que ocorreram as discussões na seqüência ilustradas e que compreendem o próprio fundamento de legitimidade do Estado Moderno.

Palavras-chave: Norberto Bobbio, positivismo jurídico, pós-positivismo

Sumário: 1. Direito natural e direito positivo. 2. Nascimento do positivismo jurídico. 2.1. Alemanha. 2.2. França. 2.3. Inglaterra. 2.4. Significado histórico do positivismo jurídico. 3. Considerações finais.

Direito natural e direito positivo

Para que se possa falar em positivismo jurídico necessário, inicialmente, num trabalho de construção histórica da expressão, analisar, também, o direito natural e o direito positivo.

A idéia de positivismo jurídico parte da distinção entre direito positivo e direito natural, a qual existe desde a Idade Clássica. Em Aristóteles, tem-se que o direito natural surte efeitos, da mesma forma, em todas as partes, e “prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou más a outros”[3]; o direito positivo, por sua vez, tem eficácia no âmbito em que foi posto e estabelece determinadas ações que, uma vez previstas em lei, devem ser desempenhadas tal como nela previsto (assim, a lei diz como agir). Aos romanos, a distinção entre direito natural e direito positivo equivalia a jus gentium e a jus civile. O primeiro, imutável, não tem limites e é posto pela naturalis ratio; o segundo, limita-se a um certo povo e por ele é posto. Nesse período clássico, tinha-se o direito natural como geral e o direito positivo como particular, aplicando-se o entendimento de que a regra particular prevalece sobre a geral.

No período medieval, considerava-se como direito positivo aquele posto pelos homens e o direito natural como advindo de outrem (natureza ou Deus). Nesse sentido, para São Tomás de Aquino, a lei positiva deriva da lei natural. Em razão da origem, o direito natural prevaleceria ao direito positivo, donde vem a tendência do jusnaturalismo de sobreposição entre ambos.

Para os jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, o direito natural advém na natureza racional do homem, enquanto o direito civil vem do poder civil, que compete ao Estado. Tem-se, portanto, que o direito positivo é aquele posto pelo Estado, de modo que o critério diferenciador entre direito natural e direito positivado está na sua origem.

Outra distinção também pode ser feita a partir dos destinatários e como esses conhecem as normas: normas do direito natural vêm da razão; do direito positivo, vêm da manifestação do legislador.

Ademais, com relação à valoração das ações, do direito natural decorre aquilo que é bom e do direito posto aquilo que é útil.

Tanto na Época Clássica quanto na Idade Média, ambos, direito natural e direito positivo, eram considerados direito. O positivismo jurídico (final do século XVIII), porém, exclui o direito natural da categoria de direito. Por essa razão, a partir de então, não caberia mais falar-se em direito positivo, já que não existe direito que não este.

Na sociedade medieval, o direito advinha da sociedade civil, o que mudou com a instituição do Estado Moderno[4], único a estabelecer o direito, diretamente através da lei ou indiretamente “através do reconhecimento e controle das normas de formação consuetudinárias”[5].

Essa passagem é verificada a partir da atuação do juiz. Antes do Estado Moderno, ao juiz era possível escolher o direito aplicável,

“o juiz podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistentes na sociedade (direito positivo) enquanto de princípios equitativos e de razão (direito natural)[6].”

Depois, o juiz passa a integrar o Estado, de tal forma que só pode aplicar as normas dele emanadas. Isso faz com que o Estado seja o único criador do direito, já que edita normas e as aplica (juízes).

Essa criação localizada de normas decorreu de um processo de oposição ao direito romano, que foi colocado como superior aos micro-sistemas vigentes à época. A centralização dos reinos, quebrando com o antigo Império, fez nascer o ente político organizador produtor de normas locais, que aos poucos se sobrepuseram ao direito romano.

O monopólio da produção jurídica é parte do Estado absoluto e culminou nas codificações (séculos XVII/XIX)[7].

Na Inglaterra, a distinção direito natural e direito positivo dava-se na norma de oposição entre common law e statute law, sendo que o direito posto pelo poder soberano seria válido enquanto não contrariasse aquele nascido das relações sociais. Dois pensadores representavam esse contraponto: Sir Edward Coke pela common law, e Thomas Hobbes pela statue law. As concepções de Hobbes acerca da prevalência do direito positivo parte da premissa por ele adotada em seus estudos de que os homens,