TEORIA DA AÇÃO E ASSERÇÃO

INTRODUÇÃO

No que concerne as condições da ação, é plausível encontrar amparo legal nos princípios seguintes: economia processual, inadmissibilidade das demandas inviáveis e do saneamento do processo.

Diante disse, quando se fala em direito de ação, Williams Coelho Costa, entende que:

“qualquer pessoa, seja ela natural ou fícta (jurídica) que sentir-se ameaçada ou tiver lesado direito seu, pode e deve recorrer ao Poder Judiciário para dele obter a cessação dessa ameaça ou a restituição ao status quo ante e, se impossível esta hipótese, que lhe seja prestada uma tutela jurisdicional garantindo-lhe a reparação quanto ao prejuízo suportado”.

Entretanto, vale ressaltar que mesmo diante da ausência de uma das condições da ação, deverá, incontestavelmente, haver atividade jurisdicional, pois além da prerrogativa de ter sua demanda julgada, qualquer indivíduo possui o direito a uma decisão sobre a possibilidade de ver ser decidido o litígio, tendo em vista, a pacificação social.

De acordo com o fundamento no § 3º do art. 267 do CPC, mister se faz o preenchimento dos requisitos das condições da ação, que poderá ser indagado a qualquer tempo e grau de jurisdição; quais sejam: – a possibilidade jurídica do pedido; – o interesse de agir; – legitimidade ad causam.

Já na teoria da asserção, segundo o Professor Fávio Monteiro de Barros,

"A palavra asserção deriva do latim assertione e significa afirmação, alegação, argumentação, também denominada de "prospettazione". Por esta Teoria da Asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz a vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial. Em resumo, basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração”.

No presente trabalho procura realizar uma breve reflexão a cerca das condições da ação, bem como um estudo da Teoria da asserção, sendo apresentado num primeiro momento as condições da ação, como a possibilidade jurídica, o interesse e agir e a legitimidade ad causam. Na realidade, cabe aqui ressaltar, que o presente trabalho destina-se a uma breve análise da teoria da asserção e teoria da ação sem, contudo ter o intuito de esgotar ou aprofundar os temas.

1. TEORIA E CONDIÇÕES DA AÇÃO

O Código de processo Civil brasileiro adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, onde o direito de ação é também direito ao julgamento do mérito da causa, se presente determinadas condições.

Diante disse, tais condições são fruto da teoria do mestre Liebman, seriam as conhecidas condições da ação como a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido.

O diploma processual pátrio trás no ordenamento jurídico sobre as condições da ação em dois momentos, quais sejam: no art. 3º fazendo referência ao interesse de agir ou interesse processual e no art. 267, VI, onde refere à possibilidade jurídica, omitindo o “do pedido” como preceituado inicialmente por Liebman. Portanto, é imperioso lembrar que se faltar uma das condições da ação haveria a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Já na concepção do iminente doutrinador e professor Frede Didier Jr.(2008, p. 171), relata que é necessário a diferenciação entre mérito e condição da ação:

“Realmente, há uma dificuldade muito grande de diferenciar aquilo que é mérito daquilo que seja simples condição da ação. A discordância reside em ponto fundamental, notadamente porque, de acordo com nosso sistema, a sentença de carência de ação, por não ser sentença de mérito, não poderia ficar acobertada com a imutabilidade da coisa julgada material, o que permite que a demanda seja repetida. Se de mérito se tratasse, este problema não existiria.”

Outrossim, para se obter o direito de uma sentença de mérito, mister se faz a presença das condições da ação no momento da prolação da sentença. Mesmo, se no momento da propositura da ação, as condições da mesma não estavam todos presentes, contando que efetivamente foram completadas no curso do processo, sendo assim, o juiz deverá prolatar uma sentença de mérito quer seja favorável ou não. Porém, se as condições, estavam presentes no momento da propositura da ação, mas ausentes posteriormente, nesse caso, teremos carência de ação nos moldes do art.300, X do CPC, neste caso entende-se que o magistrado deverá aplicar a extinção do processo sem a resolução do mérito.

Haja vista que trata-se de matéria de ordem pública, as condições da ação, assim não estão sujeitas a preclusão. Caso não sejam apreciadas até o saneamento do processo, ainda poderão ser até a prolação da sentença.

Ademais, vale ressaltar que a doutrina faz críticas sobre a existência das condições da ação nos moldes do CPC. Quanto à legitimidade para a causa, existem entendimentos que tal requisito se aproxima dos aspectos meritórios, podendo se confundir, tendo em vista que quem tem legitimidade para propor uma ação é aquele que se diz titular do direito perseguido. Portanto, dizendo ser detentor de um determinado direito, jamais poderia ser considera a parte como ilegítima, devendo, o magistrado adentrar naquele direito e, sendo o caso, não vislumbrando coerência material nas alegações, julgá-lo improcedente, sendo o mais coerente nesse sentido.

Com relação ao interesse de agir, integrante do binômio que o define, inexiste atualmente em virtude do princípio da fungibilidade dos meios. Assim, o juiz tem a obrigação de usar a via mais rápida em detrimento da mais lenta, porém, há uma acomodação do próprio judiciário, dando como desculpa para a não apreciação da matéria, trazendo com isso uma lentidão na resolução do feito e prejudicando também o direito de outrem, mesmo quando a parte venha a utilizar o caminho errado. Diante dessa conjuntura, o interesse de agir só prevalece no aspecto da necessidade.

Já na possibilidade jurídica do pedido, o legislador quis aduzir sobre a possibilidade jurídica da causa de pedir, tendo em vista que inexiste no ordenamento jurídico, um pedido juridicamente impossível.

2- CONDIÇÕES DA AÇÃO E O MOMENTO DE SEU EXAME PELO JUIZ

Quando