TEORIA E PRÁTICA DA REDAÇÃO JURÍDICA

01-Casos de Difícil Solução em Direito Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_dif%C3%ADcil_(direito)

Caso difícil, também conhecido como hard case, é uma expressão utilizada por teóricos do direito para definir casos nos quais se verifica uma lacuna ou obscuridade na aplicação da lei ao caso concreto, e por isso, não existe um raciocínio lógico-dedutivo simples a partir de uma regra jurídica existente para a solução da controvérsia. Hard case segundo H.

Segundo Hart (representante do juspositivismo), a existência de casos difíceis se dá por conta

da “textura aberta do direito”. Explica-se: para todas as regras há um “núcleo de certeza”, ou seja,

existem casos que certamente são ou não regulamentados por determinada norma jurídica; mas

também há uma “penumbra de dúvida”, ou seja, casos nos quais há incerteza ou ambiguidade na

aplicação da norma.

A lei não consegue prever todos os casos, e tal limitação é inerente à linguagem humana.

Como exemplo, ele cita uma norma que proíbe veículos dentro de um parque; existem casos claros

nos quais esta norma certamente se aplica (automóveis, por exemplo), mas existem casos mais

duvidosos (bicicletas, aviões, patins), em que não há uma resposta certa. As formas de interpretação

não podem eliminar estas incertezas, pois elas próprias se utilizam de termos que exigem

interpretação, e assim, não possuem objetividade.

A teoria de Hart sustenta que, nestes casos, o juiz não apenas aplica as normas; ele as cria.

Quando as regras não são claras, há um espaço para a discricionariedade do juiz. Ele poderia se

apoiar em doutrina jurídica e jurisprudência para conferir racionalidade à sua decisão, mas o recurso

a estas fontes não necessariamente fornecem uma única resposta correta. Por isso, ao decidir sobre

estes casos, o juiz acaba por criar a norma que ele próprio irá aplicar ao caso concreto. Não há,

assim, uma única resposta correta para solucionar um caso difícil.

Hard case segundo Ronald Dworkin

Para Dworkin (representante do jusmoralismo), quando não há nenhuma regra regulando o

caso, ainda assim, uma das partes tem um direito a ser protegido – em outras palavras, não há uma

criação discricionária do direito pelo juiz, como defende Hart. O juiz deve descobrir quais são os

direitos das partes, e não inventar o direito.

Dworkin não nega que os juízes divergem quanto à aplicação do direito em um hard case, mas

isso não significa, para ele, que não há direito algum a ser aplicado nestes casos, e que o juiz “cria” o

direito. Seu argumento é que, quando a verdade sobre determinado fato não é descoberta, isto não

significa que a verdade não existe. Assim, para se buscar esta “verdade” (ou ao menos ficar o mais

próximo possível dela), um juiz deverá seguir tanto a integridade textual (ajuste da justificativa de sua

decisão à lei e à legislação) quanto a equidade política (respeito à opinião pública que levou às

declarações realizadas no processo legislativo). Ambas as formas de interpretação deverão estar

sujeitas ao tempo, e às mudanças principiológicas e políticas ocorridas após a edição da lei.

Dworkin coloca, ainda, que esta diferenciação entre casos “fáceis” e “difíceis” é inútil; para

tanto, ele usa como exemplo o caso Elmer, em que o neto assassinou o avô para receber a herança.

Neste caso, não existe lacuna alguma na lei; a lei determina apenas que os netos recebem a herança

dos avós, e ninguém, numa situação normal, acharia esta lei lacunosa. Porque neste caso se

entendeu que há uma lacuna? Para Dworkin, não há lacuna; o que torna este caso “difícil” é apenas o

fato de haver um argumento forte, contrário a nossos princípios, de que assassinos não poderão

herdar da pessoa a quem eles assassinaram. Assim, todos os casos, dependendo do prisma em que

são analisados, podem de alguma forma ser difíceis; não há necessidade desta diferenciação entre

casos fáceis e difíceis na doutrina, sendo que a interpretação com base na integridade e na equidade

deverá se dar em quaisquer desses casos.

Hard case segundo Neil MacCormick

De acordo com MacCormick, o hard case, que também é por ele chamado caso-problema,

ocorre na medida em que há argumentos opostos e igualmente fortes em ambos os lados da questão,

o que gera uma dificuldade em chegar a uma decisão que seja a melhor possível.

Neste sentido – e concordando com Hart -, para ele em alguns casos pode haver mais de uma

resposta razoável, ou um conjunto de respostas cuja irrazoabilidade não pode ser demonstrada. Isto

porque, pessoas diferentes sopesam valores