Teoria Da Ascerção

O presente trabalho tem por escopo executar uma análise do assunto denominado teoria da asserção instaurando sua correspondência entre as condições da ação e o juízo de admissibilidade de recursos. Outra importante averiguação diz respeito a sua aplicação nos tribunais pátrios peculiarmente diante do Supremo Tribunal Federal inferindo que as teorias da asserção associada aos princípios da boa-fé e razoabilidade formam uma considerável ferramenta para buscar a celeridade e consequentemente a efetividade do processo.

A teoria da asserção baseia-se em apreciar o que o autor expõe, sem que se faça inicialmente, o confronto com as provas apresentadas. Aceitam-se in statu assertionis os fatos alegados pelo autor. Não se precede no presente trabalho à dilação probatória para concluir se existe as condições da ação. Se, da afirmação (asserção) do autor se verifica a necessidade de dilação probatória, a questão torna-se de mérito; no entanto, se da própria afirmação do autor, não se pode vislumbrar o preenchimento das condições da ação, não há necessidade de prosseguir o feito. A importância desta diferenciação é que, se estivermos a tratar de mérito, a decisão proferida terá aptidão para se tornar imutável, fazendo coisa julgada; se, por outro lado, a lide não chega sequer a se instaurar, a decisão é meramente terminativa, podendo, pois, ser novamente intentada.

Resolve-se, igualmente, o problema da ação em que, após a devida dilação probatória, chega o juiz à conclusão de que falta uma condição da ação, prolatando sentença terminativa, quando já adentrou na análise do mérito da lide. Trata-se, portanto, de questão referente à efetividade da prestação jurisdicional e à instrumentalidade do processo.

Consequentemente será analisada a aplicação da teoria da asserção nos tribunais, sobretudo em relação aos recursos extraordinários lato sensu. Com efeito, entendemos que, caso o magistrado entenda faltar uma condição do recurso, ao proceder à análise dos requisitos de admissibilidade intrínsecos – que, mutatis mutandis, seriam as “condições da ação” nos recursos – poderia não conhecer do recurso. Mas, se o caso fosse de requisito que diz respeito ao conteúdo da peça recursal, é dizer, ao seu mérito, como, por exemplo, na alínea “a” do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, e o magistrado não conhecesse do recurso, por não vislumbrar contrariedade a lei ou ato normativo federal, estaria procedendo em desarmonia com o que se propõe com a teoria da asserção. A confirmação se há, ou não, ofensa a lei ou ato normativo federal é questão que se estabelece com o mérito do recurso. Este recurso deveria, portanto ser conhecido. Nessa averiguação, é essencial o uso do princípio da razoabilidade para que o juiz não fique dependente de recursos unicamente protelatórios.

Atualmente existe um impasse de opiniões de respeitados processualistas, em que não se pode nem separar as condições da ação do mérito da causa, e nem tão pouco extinguí-las, visto que compõem um texto normativo, a doutrina precisou criar meios para a integração do sistema.

O Brasil acompanhou a teoria de Liebman denominada de teoria eclética, é a que foi adotada pelo Código de Processo Civil. Consta no seu artigo 3º que “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”. O artigo 267, inciso VI, do Código, ao determinar que, “quando não ocorrer qualquer da condições da ação”, extinguir-se-á o processo sem julgamento do mérito, elucida a posição do legislador pela adoção da teoria eclética. Entretanto, ela não escapou a exames e foi alterada ao longo dos anos, em vista da dificuldade em separar as condições da ação do mérito. Sendo assim, restaria mal resolvido o problema da ação em que, após dilação probatória, chega o magistrado à conclusão de que o processo não reúne uma ou mais das condições da ação. A partir desta disposição a fonte do direito construiu a idéia de que as condições da ação não se relacionam à existência da ação, mas ao seu exercício regular sem abusos.

As condições da ação seriam, portanto, balizadores da razoabilidade do exercício do direito de ação, e não seu pré-requisito, contrariando o estabelecido na teoria de Liebman. Nesse caso, há autores que pregam sua extinção como categoria jurídica.

A forma encontrada pela doutrina para dirimir o conflito de opiniões do presente assunto foi deslocar a consideração sobre a existência ou não das condições da ação para o primeiro contato do juiz com a exordial. Assim, o direito postulado pelo autor e o seu suporte fático são tomados como verídicos, a princípio. Se da alegação posterior do réu surge alguma dúvida a respeito de alguma das condições da ação, a decisão que se pronuncia a esse respeito será de mérito, e não meramente terminativa. Desse modo, o acima exposto não se aplicaria a casos de patente ausência de uma das condições da ação, que se depreenda da simples leitura da exordial, o que se une inteiramente com a instrumentalidade do processo.

Crítica à teoria da asserção

As opiniões dos processualistas têm apresentado divergentes posições. Uma vez que o próprio Código de Processo Civil adotou as condições da ação, infligindo como conseqüência a sua falta a extinção do processo sem o julgamento do mérito, por esse motivo parte da doutrina não aceita a teoria da asserção conforme colocação de Alexandre Freitas Câmara:

Aparta-se a doutrina a respeito do assunto em duas grandes correntes. Uma delas liderada por Liebman conta com a anuência de outros estudiosos como Dinamarco e Orestes Nestor de Souza Laspro, consideram que a presença das condições da ação deve ser demonstrada, cabendo inclusive a produção de provas para convencer o juiz de que as mesmas estão presentes. A segunda denominada de teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação se dá na presença das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica de duzida em juízo in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou. A partir disso, deve o magistrado buscar a verdade, admitindo provisoriamente, e por suposição que todas as afirmações do autor são verdadeiras para que se possa analisar se estão presentes as condições da ação. Nesta teoria são adeptos Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe.

No que concerne as principais críticas à teoria da asserção pode-se destacar as seguintes:

a) Para ter direito ao pronunciamento de mérito, bastaria que o autor mentisse na inicial (autolegitimação);