Teoria Da Consumação Do Furto

O presente trabalho tem como escopo analisar a divergência doutrinária e, conseqüentemente, jurisprudencial, acerca do momento em que se dá a consumação do delito de furto. Trata-se de tema polêmico e de grande importância prática, afinal punir-se-á o agente por crime consumado ou tentado conforme tenha sido ultrapassado ou não o instante da consumação.

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Momento consumativo do furto

Inicialmente, a fim de facilitar o estudo do tema, conveniente apresentar, mesmo que de forma sucinta, as teorias sobre o momento da consumação do furto. São quatro:

a) a teoria da "contrectatio", para a qual a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia;

b) a teoria da "apprehensio" ou "amotio", segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente;

c) a teoria da "ablatio", que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro; e

d) a teoria da "illatio", que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

Nos países em que os Códigos Penais usam para caracterizar o furto expressões como "subtrair"1 ou "tomar", predomina, na doutrina e jurisprudência, a teoria da "apprehensio", pela qual se faz necessária para a consumação do furto a apreensão da coisa pelo ladrão. Dita teoria é a adotada no Brasil e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como "teoria da inversão da posse", sendo certo que toda a divergência a respeito do momento consumativo do furto está no significado e extensão que se dá ao termo apreensão/posse. O problema, portanto, é saber quando se inicia a posse do ladrão e, conseqüentemente, termina a posse da vítima. Este é, para todos os doutrinadores brasileiros, o momento da consumação do furto.

A respeito desta problemática podem-se elencar, basicamente, duas orientações distintas. Conforme a primeira (doutrina clássica) – defendida especialmente por Nélson Hungria2, Heleno Cláudio Fragoso3, Cezar Roberto Bittencourt4 e Guilherme de Souza Nucci5 – há a inversão da posse (perda pela vítima e aquisição pelo agente) quando a coisa sai da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima, ou seja, quando não pode mais a vítima exercer os poderes inerentes à propriedade6, exigindo-se, ainda, que o agente tenha a posse tranqüila da coisa, mesmo que breve. Posse tranqüila é a que se desenvolve sem oposição atual e efetiva da vítima, noutras palavras, a que não sofre tentativa de retomada. Alertam eles, também, que posse tranqüila não se confunde com a simples detenção física da coisa, sendo necessária para a consumação do furto, ainda que por um instante, a possibilidade de disposição livre e pacífica da coisa por parte do ladrão. Para eles, portanto, é necessário o estado de mansidão para que se dê a aquisição da posse.

Para esta corrente, é furto tentado a conduta de quem imediatamente depois de apoderar-se de coisa móvel alheia é perseguido e capturado, em momento algum tendo a livre disposição do bem (posse mansa e tranqüila).

Para a segunda orientação, defendida especialmente pelo Professor Damásio Evangelista de Jesus7, a consumação do furto requer, igualmente, que a coisa saia totalmente da esfera de disponibilidade do agente, porém não se exige que a coisa esteja fora da esfera de vigilância da vítima, nem se demanda a posse tranqüila do bem por parte do ladrão. Portanto, para esta corrente a posse é adquirida pelo ladrão assim que a vítima, pelo esbulho, a perca8.

Em conseqüência, para a segunda corrente, com a subtração ocorre o crime de furto consumado, mesmo que o agente fora perseguido e capturado imediatamente após apoderar-se da coisa, em momento algum tendo a posse mansa.

Sintetizando, a divergência doutrinária acerca do instante consumativo do furto divide-se em duas correntes. Ambas consideram tal momento o da aquisição da posse, contudo para a doutrina clássica são necessárias a efetiva retirada da coisa do campo de vigilância e a posse tranqüila do bem pelo ladrão; para a segunda, basta a efetiva retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, sendo despicienda a posse tranqüila pelo furtante, assim como a retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima.

A vacilação doutrinária reflete, como não poderia deixar de ser, nos Tribunais. Até o ano de 1987, o Supremo Tribunal Federal adotava a doutrina clássica. Assim, o Pretório Excelso entendia consumado o furto apenas quando à retirada do bem da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima, fosse somada a posse tranqüila do ladrão9.

O entendimento da Suprema Corte, no entanto, alterou-se no final daquele ano, a partir do REsp 102.490-SP, Relator Ministro Moreira Alves, quando, então, o Plenário do STF decidiu que a posse - momento consumativo do crime de furto – é contraída com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, mesmo que não haja um período de tranqüilidade por parte do agente10. O Ministro Moreira Alves, reconhecendo que o conceito de posse adotado pelo Direito Penal brasileiro é tomado emprestado do Direito Civil pátrio, ou seja, que não há uma posse especial para o Direito Penal, entendeu ser dispensável a saída da coisa da esfera de vigilância da vítima para que o ladrão adquira a posse; é suficiente que cesse a clandestinidade ou a violência11. Nem o Código Civil nem o Penal levantam como requisito da posse a mansidão, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Inclusive, o Direito brasileiro reconhece a posse que não seja pacífica, como no caso do desforço incontinenti, em que o esbulhado já perdeu a posse, o esbulhador já a adquiriu, mas ainda assim aquele pode – preenchido determinados requisitos – usar da força para tentar recuperá-la12. Afasta-se também, deste modo, o requisito da posse mansa e tranqüila.

Destarte, o STF, pondo