Teoria Da Decisão Judiciao

RESENHA

DA OBRA RESENHADA

LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de Direito. São Paulo: RT, 2009

PRIMEIRA PARTE: A ERA DA DESORDEM

Capítulo I: O Fenômeno da Descodificação

O autor relata que em épocas anteriores as esferas do direito público e privado estavam claramente delineadas, definidas e independentes uma da outra. Porém, atualmente há evidências de que os limites destes ramos do direito são na verdade móveis e, mais ainda, estabelecem uma comunicação entre si.

Naquela época a materialização do Direito através de sua positivação em códigos, qual seja, uma sequência temática ordenada de artigos, representava a segurança jurídica. E ainda, se uma questão não pudesse ser resolvida segundo as leis, recorria-se ao sobrenano. Agora, resolve-se mediante leis análogas ou princípios gerais do direito.

Explicou que o fenômeno da descodificação trata-se da fragmentação do sistema unitário, Código Civil, com a proliferação de leis especiais, criando uma pluralidade de núcleos legislativos, microssistemas jurídicos. Assim, essa legislação especial será autossuficiente na matéria que trata, servindo o Código como norma residual.

SEGUNDA PARTE: O SISTEMA DE DIREITO

Capítulo I: A regra do reconhecimento

Essencialmente, as normas têm força e validade me razão de haver antes deles alguma outra que lhes confere tal reconhecimento. É feito um comparativo das ideias de Kelsen e Hart. Enquanto aquele defende que deve-se pressupor a existência de uma “norma fundamental” para validar as dela decorrentes. Já Hart fala que as regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou.

Assim, a regra de reconhecimento e a norma fundamental se fundam na mesma base, ambas dando validade ao ordenamento jurídico.

Capítulo II: As fontes

O autor apresenta as fontes do direito, explicando que elas obrigatoriamente resultam de uma norma de reconhecimento. Em que pese ter relacionado outras fontes, deu um enfoque maior nas constituições, ressaltando que elas vêm afirmando tendência de incorporação de direitos fundamentais e normas de conteúdo privado, destacando entre as constituições latino-americanas a brasileira.

Em relação aos tratados, ressaltou que em razão da globalização o que vem, consequentemente, aumentando das relações entre os estados estrangeiros, tais tratados tendem a, cada vez mais, penetrar no direito interno.

Os costumes também representam fonte material de direito, sendo necessários três elementos para caracterização: repetição homogênea, consciência de obrigatoriedade e sacão por descumprimento. Ressaltou que a lei que remete aos costumes tem plenos efeitos jurídicos. Não havendo lei, o costume preenche a lacuna.

O pluralismo das fontes e das jurisdições poderá incorrer em risco em contradição delas, assim, o juiz deverá utilizar critérios de solução dessas antinomias em matéria de regras e de ponderação no campo dos princípios.

Capítulo III: Direitos fundamentais e normas institucionais

O autor esclarece que a expressão “direitos fundamentais” mostra-se mais adequado para se referir aos direitos relacionados ao ser humano, notadamente no campo normativo. Diferentemente que a expressão “direitos humanos” e “direitos personalíssimos”, os direitos fundamentais não está vinculada a uma categoria de titulares, tendo uma abrangência mais ampla. Outro aspecto decisivo para a utilização do termo é que, tais direitos, são “fundantes” e não “fundados”, ou seja, dão origem a uma série de normas e se constroem em parte do bloco de constitucionalidade, portanto, de uma norma de reconhecimento em um ordenamento jurídico. Lorenzetti também critica a definição sugerida por Ferrajoli, dizendo que ela insuficiente ao delimitar tais direitos à certas “classes” de humanos, como por exemplo, os cidadãos.

As normas institucionais são limites aos direitos fundamentais, definindo o modo como são exercitados e a competência entre eles. Fez um comparativo como o jogo de xadrez: para se jogar, deve-se respeitar as regras do jogo, caso contrário, poder-se-á ganhar o jogo, mas não jogando xadrez.

Capítulo IV: Princípios e valores

A abordagem conceitual do capítulo esclarece que, resumidamente, princípios são valores fundantes de um ordenamento jurídico, sendo uma regra geral e abstrata, representando o “espírito” de tal ordenamento. Destaca como características: simplicidade e hierarquia superior. Os princípios são a “armação” do ordenamento jurídico privado. Tem como funções: integrativa, interpretativa, finalística, delimitadora e fundante.

Já os valores cumprem uma função no discurso filosófico, político, sociológico, moral e na teoria da ação humana. São utilizados com finalidade crítica e orientadora na produção jurídica, indicando seus fins fundamentais.

Capítulo V: Garantias substantivas e processuais

Neste capítulo o autor discorre sobre garantias substantivas de conteúdo mínimo dos direitos fundamentais. Assim, ele diz que pelo fato dos direitos fundamentais ter caráter genérico, conceitos como direito à moradia são relativos a depender do ordenamento jurídico ao qual está inserido. Fala também dos direitos fundamentais como mínimo social para que o indivíduo possa atuar minimamente na sociedade. Assim, os direitos à liberdade, trabalho, moradia, educação e saúde, devem ser garantidos à pessoa humana para que possa ser qualificada como pessoa. São esses bens fundamentais para um mínimo social. Na mesma linha cita Charles Fried, o qual estabelece um “pacote standard” de bens básicos ou essenciais, os quais não podem sofrer substituição monetária para que não haja risco de serem desviados.

No que tange aos garantismos processuais, o autor apresentou, dentre outras situações, um comparativo entre o processo penal e processo civil. Desta forma, no âmbito do processo penal, pode-se citar os princípios da ampla defesa, duplo grau da atividade jurisdicional, contraditório e presunção de inocência. Já no processo civil fazem parte das garantias constitucionais o princípio da congruência e o princípio do contraditório.

Mais a frente, de modo exemplificativo, o autor contrabalanceou duas situações