Testamento

1 Cite e explique as duas espécies de testamento que há em nosso ordenamento jurídico.

As formas ordinárias (mais comuns) de testamento são:

• o Testamento Público, é o testamento escrito ou datilografado pelo tabelião (ou seu substituto) em livro de notas cartorário, de acordo com as declarações do testador, o que deverá ser lido em voz alta, na presença do testador e de 2 (duas) testemunhas. Logo após, todos os indicados deverão assinar o testamento, suas firmas reconhecidas e o testamento registrado em livro próprio, conferindo-lhe a publicidade. O tabelião deverá entregar ao testador o Traslado de testamento, que é o seu "comprovante".

Os deficientes visuais só podem servir-se desta forma de testamento, conforme preceitua o artigo 1.867 do Código Civil Brasileiro, sob pena de nulidade.

• o Testamento Cerrado, é o testamento particular, escrito e assinado pelo próprio testador, ou por escrito por outra pessoa, e assinado por ele (não é permitida a assinatura "à rogo"), será entregue ao tabelião, na presença de 2 (duas) testemunhas, para aprovação e registro. O tabelião deverá fazer uma análise superficial do documento, verificando principalmente as assinaturas, e, caso aprovado, deverá ser lavrado o "Auto de aprovação" (no próprio documento, logo após a última palavra do testador), lido na presença do testador e das testemunhas, colhidas as assinaturas dos indicados e, por fim, "cerrá-lo", ou seja, é colocado um invólucro (envelope ou similar) vedando-o com costura. Em seguida é entregue ao testador.

Esta modalidade é pouco utilizada em nossa sociedade, porém é a que transmite maior sigilo.

• o Testamento Particular, é o testamento particular não registrado em cartório. Deve ser escrito e assinado pelo próprio portador, a punho próprio ou por processo mecânico. Caso seja escrito a punho, deve ser lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que deverão subscrevê-lo. Se elaborado por processo mecânico, não pode conter quaisquer rasuras ou espaços em branco, assinado pelo testador e depois ser lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão. Se Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

Já as formas excepcionais de testamento, (aquelas realizadas somente mediante risco de morte iminente em embarcações, aeronaves ou mesmo em campanhas à serviço das Forças Armadas) são:

• o Testamento marítimo, regulado pelo art. 1.888 do Código Civil Brasileiro, é aquele realizado perante a autoridade da embarcação (Capitão, Comandante ou pessoa por ele designada) em que o testador estiver viajando, utilizando-se os procedimentos da forma pública ou cerrada, que deverá ser registrado no livro de bordo e entregue à autoridade administrativa no primeiro porto nacional em que a embarcação parar;• o Testamento aeronáutico, regulado pelo art. 1.889 do Código Civil Brasileiro, é aquele realizado perante a autoridade da aeronave (Comandante ou pessoa por ele determinada) em que o testador estiver viajando, utilizando-se os procedimentos da forma pública ou cerrada, que deverá ser registrado no livro de bordo e entregue à autoridade administrativa no primeiro aeroporto em que a aeronave pousar;

• o Testamento militar, regulado pelo art. 1.893 e seguintes do Código Civil Brasileiro, é aquele realizado por militares ou pessoas a serviço militar, e pode ser realizado, junto com duas testemunhas: Perante o Comandante da expedição (ainda que de patente inferior); perante o Oficial de saúde ou diretor do hospital em que o testador estiver internado; perante o substituto imediato, no caso do testador ser ooficial de mais alta patente. Deve ser escrito à punho próprio e apresentado de forma aberta ou cerrada.

2. Discorra sobre o testamento realizado para benefício próprio ou de terceiro.

Segundo disposto no artigo 1.863 do Código Civil, é proibido o testamento conjuntivo, seja ele simultâneo, recíproco ou correspectivo. No entanto, Silvo Rodrigues leciona que o "Testamento conjuntivo, ou de mão comum, é aquele em que duas pessoas, através de um só instrumento, e, portanto, por um mesmo ato de última vontade, dispõem de seus bens" (Direito das Sucessões,2003,p.157) Desta forma são subespécies conforme leciona Silvio Rodrigues:

Simultâneo: " quando os testadores dispoem em beneficio de terceiros"

Recíproco: " quando os testadores se instituem um ao outro, de modo que o sobrevivente recolha a herança do outro";

Correspectivo: " quando o beneficio outorgado por um dos testadores, ao outro,retribui vantagem correspondente". Assim, tais subespécies de testamento são, na verdade, pactos sucessórios que visam à troca de vantagens ou ao beneficio de terceiros, o que não pode ocorrer em testamentos, pois são atos livres de ultima vontade.

3. Cabe Nulidade dos testamentos? Explique

O testamento será nulo quando não se revestir de forma prescrita em lei ( artigo 166, IV,CC), podendo a nulidade ser decretada de oficio pelo juiz ( artigo 168, parágrafo único, CC).

4. Explique o testamento público e dê o amparo legal.

Testamento público

Artigo 1.864 a 1.867 do Código Civil

Orlando Gomes define testamento publico " É público o testamento constante do livro de notas de um tabelião ou quem exerceu a função notorial" (sucessões 2004,p.107).

A principal característica do testamento público é ser revestido de maiores formalidades, o que, no fim, garante maior segurança a essa espécie. Assim, são requisitos:

a) deve ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas;

b) deve estar de acordo com a vontade do testador

c) depois de lavrado, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ou pelo testador na presença de duas testemunhas, que devem assistir a todo ato;

d) depois de lido, deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

4.1 Como fica a leitura deste testamento se o testador dor surdo?

Se ele souber ler, poderá fazê-lo; se não souber, designará alguém para ler, na presença das testemunhas.

4.2 E no caso do cego?

Quando o testador for cego, a leitura será feita duas vezes, uma pelo Tabelião e outra por uma das testemunhas. Esse testamento é escrito no livro do Cartório que fica guardado de forma segura, sendo entregue ao testador uma ou quantas cópias ele quiser, podendo qualquer pessoa ter acesso ao seu conteúdo dele solicitando certidão.

5. O que é testamento cerrado? Discorra e dê o amparo legal.

Testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu pedido, com caráter sigiloso, e depois aprovado pelo tabelião, na presença de duas testemunhas. Não poderá dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler. Quem não sabe escrever, mas sabe ler, pode dispor dos bens nesse tipo de testamento. Quanto ao surdo-mudo, poderá fazer o testamento cerrado, desde que ele mesmo escreva. O testamento cerrado só pode ser aberto pelo juiz após a morte do testador. Dentre as formas especiais do testamento estão a Militar, da Marinha e uma inovação do novo código: a da Aeronáutica, que podem ser usadas somente em situações emergenciais e caducarão se o testador não morrer na viagem. Está previsto no Art. 1.868 do CC.

5.1. Com relação ao testamento acima mencionado o que prevê o art 1870 cc/02?

Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.

5.2. Pode o testador escreve-lo em língua sem ser a nacional?

Pode ser escrito de próprio punho ou mecanicamente, em língua nacional ou estrangeira, havendo necessidade de ser lido e assinado pelo testador na presença de, no mínimo, três testemunhas. Se for usado processo mecânico para escrevê-lo, seu texto não poderá conter rasuras ou espaços em branco e, se escrito em língua estrangeira, as testemunhas deverão compreendê-la. Esse tipo de testamento precisa ser muito bem guardado já que, formalmente, só têm conhecimento da sua existência o testador e as testemunhas.

5.3. E no caso do analfabeto conforme o art. 1872 do cc/02?

Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

5.4. Pode o surdo-mudo testar na forma cerrada? Explique:

Não podem os cegos e os analfabetos testarem pela forma cerrada, visto que suas deficiências são requisitos importantes para a feitura do testamento. Outra sorte assiste ao mudo ou surdo-mudo, mas desde que saiba ler e escrever podendo assim testar sem problemas pela forma cerrada podendo inclusive o testamento ser feito a seu rogo por outra pessoa.

5.5. Explique o cumprimento do testamento cerrado.

É a modalidade com maior incidência de perda, pois sua principal desvantagem provém de sua discrição, assim como é também o seu maior benesse. Uma vez que o testador se prontifica a testar pela forma cerrada deve este observar os requisitos do art. 1.868 do Código Civil.

6. O que é testamento particular e qual o amparo legal?

É conhecida também como hológrafo, e tem um diferencial que consiste na prescindibilidade da participação do oficial publico em sua confecção. No atual diploma legal, o testamento particular foi melhor adaptado, visto que hoje suas principais características são a sua rapidez de elaboração, facilidade e gratuidade, contudo, essa facilidade é sua principal deficiência, pois é maior a incidência de fraudes nessas formas de testamento. E o seu amparo legal se dá pelo art. 1.876 do Código Civil.

6.1. Pode este ser datilografado ou digitado? Justifique:

A lei atribui a faculdade de sua feitura ao testador por meio de instrumentos de escrita como máquina de escrever e similares. Também não é objeto de nulidade a falta de reconhecimento de firma, bastando somente as respectivas assinaturas.

6.2. Qual o idioma cabe que seja escrito? Explique:

Também difere no aspecto do estrangeiro testar, visto que neste caso o testador pode testar em idioma estrangeira também, mas neste caso quem deve ter conhecimento do idioma para corroborar a legitimidade do documento são as testemunhas.

6.3. Explique o cumprimento do testamento particular e a novidade do cc/02: “Testamento Particular Excepcional”.

O Testamento Particular deve ser inteiramente escrito e assinado pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado (CC, art. 1.876). Pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (CC, art. 1.880).

O testamento particular é facultado apenas aos que podem ler e escrever, não se admitindo a assinatura a rogo. Uma vez morto o testador, será necessário que pelo menos uma das testemunhas reconheça sua autenticidade em juízo. Se todas as testemunhas falecerem, ou não forem encontradas, ou porventura não reconhecerem a autenticidade do testamento, este não será cumprido (art. 1878, CC). O Código Civil prevê ainda, em seu artigo 1879, que em circunstâncias excepcionais, que devem ser declaradas no próprio documento, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado a critério do juiz. Isto poderá ocorrer em circunstâncias em que seja impossível a constituição formal do testamento, como por exemplo em incêndios, desabamentos, revoluções, ou ainda quando o testador residir em local ermo, sem contato com pessoas que possam servir de testemunhas.

Qualquer pessoa capaz e que saiba praticar a escrita pode testar por instrumento particular, assim como ser testemunha, desta forma, excluem-se dessas práticas os analfabetos, os surdos-mudos, os mudos e os cegos, dada a exigência de que o testador leia o testamento perante as testemunhas e estes tenham a condição atestar que o que está sendo lido é o que está escrito e de assinar o documento, todavia, há doutrinadores que divergem, pois ao cego, no caso de testador, poderia ser dada a capacidade por meio de utilização da escrita especial para essa necessidade, assim como a leitura e aferição dessa por outras pessoas que tenham conhecimento específico, quanto aos surdos-mudos e mudos, há alternativas que podem ser utilizadas e aceitas em juízo.

Publicação e confirmação do testamento particular segundo o CPC está nos artigos 1.130, 1.131 e 1.132.

O artigo 1.879 do Código Civil apresenta uma importante inovação, sendo ela, o testamento particular excepcional. Esse testamento permite que o testador expresse sua vontade em situações que, a sua vida corre risco de ser perdida. Tal dispositivo introduz em nosso direito a possibilidade excepcional de se admitir como testamento valido e simples escrito particular pelo qual o declarante dispõe de seus bens para depois de sua morte, sem observância das formalidades e tipos legais.

O código define situações excepcionais, como sendo, situações de risco, calamidade publica, terremoto, inundação, etc. Mas, com esta inovação, vieram também, algumas criticas, com relação a caducidade do testamento. O legislador se omitiu, em ralação da caducidade do testamento, porque, se o testado sobreviver, desaparece as circunstâncias excepcionais de que o código trata.

A maioria da legislações, admitem o testamento holográfico de forma simplificada nas hipóteses em que o testador se acha em perigo iminente de morte, ou em caso de epidemias, moléstias contagiosas, interceptação de comunicação etc., determina a perda da eficácia do testamento se passar algum tempo da cessação da causa que impediu o testador de valer-se de formas ordinárias

Uma das características dos testamentos especiais, em nosso direito, por sinal, e a de que eles caducarem se o testador não morrer em decorrência da circunstâncias excepcional, como sucede nos testamentos marítimos e aeronáuticos.

A responsabilidade de decidir se o testamento particular excepcional poderá ser confirmado ou não recai sobre o juiz. A ele compete decidir, na falta de previsão expressa do legislador, se tal testamento será cumprido e terá eficácia, ainda que o testador tenha falecido muito tempo depois da cessação da situação excepcional que justificou a utilização da forma simplificada, tendo desfrutado de tempo mais do que suficiente para testar outra forma.

Deveria, assim, essa forma de testamento ser valida, entre nos, como testamento nuncupativo, apenas se seguindo da morte do autor da herança, que não teve oportunidade de faze-lo por outro meio.

7. O que é codicilo e qual o amparo legal?

A palavra codicilo é de origem latina, significando pequeno escrito. Trata-se, como o testamento, de um ato de disposição de última vontade. Parece o testamento. Mas é menos que o testamento. Seu conteúdo é muito limitado. Trata-se, aliás, de figura em extinção. O Brasil é um dos últimos países a admiti-lo. Fixa o Código vigente, art. 1.881, o objeto possível do codicilo, que, como se pode observar, é angusto, restrito. Além do que está referido no aludido artigo, o codicilo pode conter, também, a nomeação ou substituição de testamenteiros (art. 1.883) e ordenar despesas de sufrágios por alma do codicilante (art. 1.998, segunda parte). Afirmando o art. 1.609, II, que o reconhecimento de filiação pode ser feito por escritura pública ou escrito particular, entendo que a perfilhação pode ser feita em codicilo, ainda que o Código não se refira a esta hipótese nos dispositivos em que indicou os objetivos do codicilo; esta minha conclusão resulta de interpretação sistemática e diante do princípio universal de que o reconhecimento de filiação deve ser incentivado e facilitado, resguardada a veracidade e segurança do ato.

O que tiver capacidade testamentária ativa – qui et testamentum facere potest –, ou seja, quem não estiver enquadrado no art. 1.860, pode fazer codicilo, “mediante escrito particular seu, datado e assinado”. Só está habilitado a fazer codicilo quem sabe e pode escrever. A forma do codicilo é holográfica, simplificada, muito semelhante à prevista no art. 1.879 para o testamento particular feito “em circunstâncias excepcionais”, embora, neste, como nas formas ordinárias de testamento, não se exija a aposição da data. Escrever, datar e assinar o documento são requisitos essenciais. A falta de qualquer um deles torna nulo o ato. A lei não exige a presença de testemunhas. O codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e assinado pelo seu autor. Não se admite que alguém escreva ou assine a rogo do codicilante.

Mas esqueceu o Código de 2002 de prever o codicilo escrito mediante processo mecânico, para guardar harmonia com o que está previsto, para os testamentos, nos arts. 1.864, parágrafo único; 1.868, parágrafo único; e 1.876, § 1o, e já vinha sendo admitido na jurisprudência. O deputado Ricardo Fiúza atendeu minha sugestão e, no Projeto de Lei no 6.960, de 1992, propôs que o art. 1.881 do Código Civil fosse acrescido de um parágrafo único, dizendo que o escrito particular (que contém o codicilo) pode ser redigido ou digitado mecanicamente, desde que seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. O Relator do Projeto, deputado Vicente Arruda, ponderou que a proposição apenas procura adequar o texto a outras disposições que permitem o uso mecânico, e deu parecer pela aprovação da mesma. Por codicilo, como vimos, podem ser determinadas providências sobre o enterro do disponente, sufrágios por sua alma, nomeação e substituição de testamenteiro, esmolas de pouca monta e legados de móveis, roupas ou jóias de pouco valor (“não mui valiosas”, dizia o Código revogado), de seu uso pessoal.

Não foi fixado, logo, um critério rígido, quantitativo, estabelecendo uma fração ou percentual para as disposições codicilares possíveis, como se via, por exemplo, no Preussisches Allgemeines Landrecht (I, T. 12, art. 161), e que era a vigésima parte do acervo.

Nossa lei fala de esmolas “de pouca monta” e legados de móveis, roupas ou jóias, “de pouco valor”, estabelecendo, assim, um critério subjetivo. O valor permitido nas deixas codicilares é uma quaestio facti, a ser apurada e verificada em cada caso concreto. Na análise da disposição do codicilo, para efeito de se saber se ela extrapolou, ou não, os limites legais, tem de ser feito um balanço; há de se comparar o valor da deixa codicilar com o montante dos bens deixados pelo falecido. Como diziam, sabiamente, as Ordenações Filipinas (L. III, Tít. 52, § 1o), há pessoas para quem um marco de prata será grande quantia, e outras, para as quais cem cruzados será pequena.

Embora registrando que se trata de opinião minoritária, e que grandes mestres têm parecer contrário, mantenho meu entendimento de que no caso de as deixas codicilares ultrapassarem os limites legais, se não forem de pequena monta, de pouco valor, não será nulo o codicilo, pois o juiz poderá fazê-lo convalescer, reduzindo as disposições ao critério de modicidade imposto pelo Código Civil, e invoco, por analogia, o art. 1.967, que, tratando das disposições testamentárias inoficiosas, permite que as mesmas sejam reduzidas aos limites da metade disponível do testador: salva-se o possível, preserva-se o útil, respeita-se, mesmo decotando-a, a última vontade do defunto. O indivíduo pode outorgar um codicilo, quer tenha feito, ou não, testamento. O codicilo conviverá com o testamento, integrando-o, completando-o, nos assuntos em que puder o seu autor regular através desse ato. Se o outorgante não tiver testamento, o codicilo terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, as regras da sucessão legítima.

O codicilo pode ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento posterior.

Nem sempre o codicilo posterior revoga o anterior, pois os instrumentos podem integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo só revoga o antigo se contiver cláusula expressa neste sentido, ou se as disposições forem incompatíveis com as deste. Havendo determinações colidentes, perplexas, é óbvio, prevalecem as do derradeiro codicilo, que, afinal, expressam a última vontade do declarante.

Quanto ao testamento posterior, se este revogar expressamente o codicilo, não há dúvida, nem questão. Mas o testamento posterior pode silenciar, e o Código Civil, no art. 1.884, resolve que o codicilo se considera revogado, se o testamento posterior não o confirmar ou modificar. Trata-se de um caso em que, por força de lei, o silêncio funciona como manifestação de vontade.

O codicilo, à semelhança do testamento cerrado, e para manter secretas as suas determinações, pode ser fechado, pelo seu autor; o instrumento, então, pode se apresentar cerrado e cosido, e, até, com pingos de lacre sobre os nós da costura, como é praxe fazer-se no testamento secreto.

Falecendo o autor do codicilo, far-se-á como no caso de testamento cerrado: será aberto pelo juiz, que o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art. 1.875; CPC, arts. 1.125 a 1.127).

8. O que são “testamentos especiais”. Explique cada um deles e dê o amparo legal:

Testamentos especiais (arts. 1.886 – 1896):

Os testamentos especiais são instrumentos feitos em condições de exceção e possuem características excepcionais. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados no CC-2002 (art. 1.887) que estabeleceu três tipos, conforme dispõe o art. 1.886, a saber:

I – o marítimo; II – o aeronáutico; III – o militar.

I- Testamento Marítimo e Aeronáutico. Caracteriza-se tal modalidade testamentária em caso de emergência e a título provisório.

1.1 Testamento marítimo, é a declaração de última vontade feita a bordo dos navios nacionais, de guerra ou mercantes, em viagem, de acordo prescrição legal (art. 1.134 CPC). Poderá esta forma ser utilizada pela tripulação, pelos passageiros, desde que o navio esteja em viagem no mar ou em prolongado percurso fluvial ou lacustre (lago) (art. 1892).

1.2 Testamento aeronáutico aquele feito por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, que, sendo, acometido de um mal súbito ou tendo piorado de moléstia de que é portador, desejar dispor de seus bens, exarando sua última vontade, perante pessoa designada pelo comandante na presença de 2 testemunhas (art. 1899).

2 Formas:

2.1 Conforme o testamento público – quando for lavrado pelo comandante ou, se aeronáutico, por pessoa por ele designado perante 2 testemunhas, que estejam presentes a todo o ato e que assinarão o instrumento logo após o testador, ou a rogo, e assim sendo declarar-se-á no momento da feitura do testamento.

2.2 Conforme testamento cerrado. O testador ou por outra pessoa a seu rogo, e entregue, em seguida, ao comandante perante duas testemunhas, que reconheçam e entendam o testador. O comandante após recebimento do ato, certifica-se o ocorrido, datando e assinando com o testador e as testemunhas.

3 Do Registro do testamento marítimo ou aeronáutico deverá ser feito no diário de bordo (art. 1888, par. ún.), que fará as vezes do livro de notas do tabelião.

3.1 art. 1890. O testamento ficará sob a guarda provisória do comandante que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo, que é reconhecido como livro de notas.

3.2 art. 1891- O testamento marítimo/aeronáutico, caducará (perderá sua eficácia), se o testador não morrer na viagem e nem nos 90 dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa elaborar pela forma ordinária, outro testamento.

II_ Testamento Militar: Art. 1893

1 Conceito. É a declaração de última vontade feita por militares e (médicos, enfermeiros, repórteres ou correspondentes de guerra, engenheiros, telegrafistas, capelães, reféns, prisioneiros etc), a serviço das forças armadas: Exército, Marinha e Aeronáutica em campanha, dentro ou fora do país, ou em praça sitiada ou com as comunicações interrompidas, não havendo tabelião ou seu representante legal.

2 Formas Correspondentes:

a) Testamento público. Art. 1893 § § 1º, 2º e 3º.

b) Testamento particular ou cerrado. Art. 1894 e par. ún. Escrito de próprio punho, datado e assinado por extenso pelo testador com a presença de 2 testemunhas. Apresentado o testamento aberto ou cerrado e autenticado pelo auditor ou oficial de patente, este, notará em qualquer parte do documento o lugar, dia mês e ano em que lhe for apresentado e esta nota será assinada por ele e as testemunhas.

c) Testamento nuncupativo. Arts. 1130 a 1134 CPC. Art. 1896 CC, par. ún. Poderá utilizá-lo o Militar ou pessoa assemelhada que esteja em combate ou ferido no campo de batalha, confiando verbalmente suas últimas declarações a 2 testemunhas que deverão assinar e apresentar ao auditor.

c.1. Caducidade do Testamento. Art. 1895.

a) art. 1896, parág. Único. Não terá efeito se o testador não morrer na guerra; ou após 90 dias estando o testador em lugar que possa testar pela via ordinária e não o fizer, salvo a hipótese do art. 1894 par. ún., ou seja, anotação do auditor e subscrição de 2 testemunhas (art. 1.895).

Não terá efeito se o testador não falecer na guerra.

Obs. As Testemunhas testamentárias são instrumentárias, pois subscrevem o ato para o qual foram convocadas, intervindo ad probationem e ad solenitatem, tendo um dever de fiscalização, assegurando a identidade do testador, a autenticidade e a liberdade da declaração de sua vontade e verificando se sua manifestação volitiva foi reproduzida com fidelidade na facção testamentária.

9. Quanto às disposições testamentárias discorra sobre as regras gerais, as interpretativas, as proibitivas e a permissiva.

Normas interpretativas:

Têm caráter eminentemente interpretativo os arts. 1.899,1902 e 1.904 a 1.908 do Código Civil. Dentre as regras interpretativas, destaca-se a do art. 1.899: "Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações di¬ferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador”.

Trata-se de reiteração do princípio já constante do art 112 do diploma civil, segundo o qual "nas declarações de vontade se atenderá mais à inten¬ção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

Em suma, se a palavra escrita não for clara e ensejar várias interpreta¬ções, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testa¬dor Para poder aferi-la, torna-se necessário apreciar o conjunto das disposi¬ções testamentárias, e não determinada cláusula que, isoladamente, ofereça duvida.

Se a intenção do testador é manifestada com clareza, podendo ser fa¬cilmente interpretada, e com segurança, não deve o intérprete ir além, bus¬cando outro sentido ou efeito. Em sendo, porém, equívoca a disposição, indispensável se torna a pesquisa da real intenção do disponente, levando-se em conta, para tanto, "a pessoa do testador, sua idade, caráter, estado de saúde, nível cultural e intelectual, modo como se expressava o ambiente em que vivia, suas relações familiares e afetivas; enfim, tem o intérprete, se é bom interprete, de se colocar no lugar do testador, levando em conta as circunstâncias que o envolviam, quanto testou. A apuração da vontade, com tais providências, será mais segura, fidedigna. Mais humana, com certeza".

Todavia, a utilização, com bastante cautela, dos meios estranhos ao texto do testamento, mas capazes de auxiliar a descoberta da vontade, não deve ser vedada naqueles casos em que não se consiga alcançá-la, apesar de todo o esforço interpretativo, com a utilização dos elementos internos.

O Código Civil não contém regra expressa a esse respeito, mas o retromencionado art. 1.903 declara que "o erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se. pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se".

De fato, o formalismo testamentário não é incompatível com o recurso a elementos externos ao testamento, efetuado não para buscar novas dispo¬sições, mas para apurar o sentido das lançadas no instrumento. Esses ele¬mentos extrínsecos podem consistir em cartas, manuscritos, anotações, bi¬lhetes, papéis do testador, gravações em fita ou em vídeo, um contrato ou um testamento anterior, testemunhas etc.

A primeira parte do art. 1.903 do Código Civil reafirma o preceito do art. 171,II,do mesmo diploma, que considera anulável a negócio jurídico viciado por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Segundo o art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, "quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial, que se configu¬ra nas hipóteses do art. 139.

Desse modo, se o testador, por exemplo, deseja beneficiar o legatário com o prédio A. mas por engano lhe atribui o imóvel B, ocorre erro sobre o objeto principal da declaração (CC, art. 139, II). Todavia, se o erro vem a ser meramente acidental, relativo a circunstância de somenos importância e que não acarreta efetivo prejuízo, não ocorrerá a anulação. Assim, se o tes¬tador deixa um legado ao único filho de seu irmão, mas se equivoca ao declinar o nome exato do sobrinho, ou lhe atribui a qualidade de engenhei¬ro, quando é arquiteto, a disposição não é invalidada, porque tais enganos têm natureza secundária e não afetam a eficácia da nomeação.

A segunda parte do aludido dispositivo ressalva que mesmo o erro substancial poderá deixar de ser causa de anulação do ato, se for possível "identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se".

Se, verbi gratia, o testador deixa bens a pessoa que chamava de filha, e se prova que tal pessoa não era sua filha, a disposição pode ser anulada por seus herdeiros legítimos. Porém, se do próprio contexto do testamento se evidencia que o testador desejava instituir referida pessoa, que conside¬rava como filha, embora soubesse não o ser, fica desfeito o equívoco e afas¬tada a causa de anulabilidade.

Tem-se, em realidade, uma reprodução, no terreno sucessório, do dis¬posto no art. 142 do mesmo diploma, segundo o qual "o erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não vicia¬rá o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada",

As outras regras interpretativas do Código Civil são de fácil entendi¬mento e até dispensáveis. O art. 1.902 procura suprir a omissão do testador na indicação precisa dos beneficiários, estabelecendo que a disposição geral em favor dos pobres ou de entidades particulares de caridade entender se-â rela¬tiva aos do lugar do seu domicílio ao tempo de sua morte, salvo se manifes¬tamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

Em caso de dúvida, as instituições particulares, por serem mais neces¬sitadas, preferem às públicas.

O art. 1.904 dispensa qualquer explicação. Dispõe, com efeito, de for¬ma bastante clara: "Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador".

Se o autor da herança tem herdeiros necessários, só pode restar a por¬ção disponível (arts, 1.846 e 1857, § Ia). Atribuindo-a a dois ou mais her¬deiros, sem especificar as quotas respectivas, efetuar-se-ã a partilha por igual, entre todos.

Estabelece, por sua vez, o art. 1.905:"Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros cole¬tivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indi¬víduos e os grupos designados".

Aplica-se o dispositivo, por conseguinte, à hipótese de o testador nome¬ar alguns herdeiros individualmente (Renata e Luciana, por exemplo) e ou¬tros coletivamente (os filhos de Wanda). Nesse caso, a herança será dividida em três partes: Renata e Luciana, indicadas individualmente, receberão uma quota cada uma, enquanto a dos filhos de Wanda será dividida entre todos eles salvo se, comprovadamente, outra era a intenção do testador.

Segundo o art. 1906 do Código Civil: 'lSe forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorve¬rem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da sucessão hereditária".

Ocorrerá, nesse caso, a coexistência da sucessão testamentária com a legítima. Nos termos do art. 1.907: "Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdei¬ros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de comple¬tas as porções hereditárias dos primeiros”.

Regras permissivas

As regras testamentárias permissivas encontram-se nos arts. 1.897 e 1.911 do Código Civil. Dispõe o primeiro: "A nomeação de herdeiro, ou legatárío. pode fazer-se pura e simples¬mente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo".

Legatário não é o mesmo que herdeiro. Este sucede a título universal, pois a herança é uma universalidade; aquele, porém, sucede ao falecido a título singular, tomando o seu lugar em coisa certa e individuada.

Adverte FONTES DE MIRANDA que "o ato do testamento não é suscetível de termo ou de condição; as disposições é que podem ser afetadas de ter¬mos e condições". E prossegue: "expressões como leste é o meu testamen¬to, para o caso de morrer da operação que vou fazer", ou 'assim disponho, se não voltar da guerra', não são condições ou termos, mas motivos de testar no momento em que se testa, e sem efeito jurídico". Há um testamento, salienta, "ainda quando todas as vontades contidas se tomem ineficazes, ou pela impossibilidade, ou pela não verificação das condições, ou ausência das causas.

Desse modo, o testamento válido terá eficácia ainda que o testador sobreviva à operação, ou volte da guerra, e morra por outra razão. Já as disposições testamentarias são suscetíveis de condições, encargos e certos motivos.

Normas Proibitivas

O testamento não pode ser feito por duas pessoas no mesmo instrumento, pois contenha a declaração de vontade de mais de um. Pois interpreta-se que utilizou-se de meio ardial, cativando a confiança do outro, para que este lhe transferisse o que tem. No entanto ocorre fraude ou seja um estelionato mental, sendo que a vontade nesse ato não é livre, como exemplo temos "B" dispõe da herança a "A" e "A" dispõe a "B". Estas disposições são nulas. Por isso o testamento conjuntivo é proibido. E se divide-se em:

SIMULTANIO- em um único ato os testadores contemplam outra pessoa. - "EU e MARIA nomeamos"...são duas pessoas nomeando no mesmo testamento.

RECIPROCO- os testadores se constituem um herdeiro do outro, ou seja, o marido faz o testamento nomeando a esposa sua herdeira e ela nomeando-o seu herdeiro.

CO-RECEPTIVO/CORRESPECTIVO- intitui herdeiro por ter sido contemplado por ele. Quando um é herdeiro do outro na mesma proporção.

Todas essas modalidades são verdadeiros contratos que mascaram pacto sucessório o que é expressamente vedado. Pois não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. A infringência a este princípio leva á nulidade do testamento.

CONDIÇÃO CAPTATÓRIA (ART.1.900,I,CC)

I- "que institua herdeiro ou legatário sob a CONDIÇÃO CAPTATÓRIA de que este disponha, também por testamento, em beneficio do testador, ou terceiro".

E vedado contemplar alguém sob a condição de que o beneficio disponha em favor do testador ou terceiro pessoa. Exemplo: posso colocar Tathiane como minha herdeira com a imposição de que ela se tiver herdeiro, quando atingirem a idade de dezoito anos, transfira a herança a eles. Essa disposição se torna nula.

Igualmente não pode vingar a nomeação de pessoa incerta, cuja a identidade não pode averiguar.(1.900,II CC)

II- " que se refere a PESSOA INCERTA, cuja a identidade NÃO SE POSSA AVERIGUAR. A final pelo princípio da Saisine a herança tem que transferir a alguém dentro de um universo determinado pelo próprio testador.

Imagine que alguém tenha um sobrinho de nome João, um irmão de nome João e um filho de nome João.

O filho normamente chamado de João. O sobrinho, de Joãozinho e o irmão por um apelido de família.O testador diz: nomeio João como herdeiro. ( A quem ele queria se ferir?)

A clausula pode parecer dúbia. Se for comprovado que João era a referência dele o filho, deve se entregar os bens ao filho.Devendo prevalecer a vontade do testador.

A incerteza a que se refere o legador: "não se possa averiguar", significa não ter para quem intrigar. Pois esta disposição testamentaria é nula, porque é impossível identificar o herdeiro.

Absoluta liberdade de testar tem limites. Não é admitida a nomeação de HERDEIRO A TERMO, ou seja, ninguém pode ser nomeado herdeiro a partir de terminada data ou até o advento de algum acontecimento ou data certa. Isto porque não existe herdeiro temporário.

Como exemplo: "João como meu herdeiro, que receberá a herança após dois anos de minha morte., Ou , nomeio Maria como minha herdeira, até 2.015.

Esta interpretação não pode prevalecer, pois a finalidade é evitar a insegurança nas relações jurídicas pela transmissão sucessiva de bens.

É de extrema relevância ainda, informar que são anuláveis as disposições testamentarias inquinadas de erro, dolo ou coação, a que a lei ressalvou foi a FIDEICOMISSÁRIA, onde apresenta-se como um recurso técnico-hábio para atender ao desejo do testador de instruir herdeiro não existente ao tempo da abertura da sucessão, e exemplifica: "Um avô poderá contemplar futuro neto, ainda não concebido por sua única filha, por ocasião da abertura da sucessão".

Caso já ter nascidos o fideicomissário ao tempo da morte do testador, e resolve: " adquirirá este a propriedade dos bens fidecomitidos, e o fiduciário, que seria o dono, tem o direito convertido em usufruto.

Esta foi uma maneira inteligente utilizada pelo legislador para resolver o impasse. Como o fideicomisso não pode beneficiar pessoa já nascida, o que seria fideicomisso se converte em usufruto.

È facultado ao testador impor cláusulas restritivas sobre o quinhão dos herdeiros necessários na pretensão de proteger o interesse da família, estabelecendo que, não obstante o direito reconhecido ao descendente e ascendentes, determinando a convenção dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiados á livre administração da mulher herdeira e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia.

9.1. O que é cláusula de inalienabilidade? Características gerais e espécies.

Normalmente, os bens podem ser alienados, penhorados e, dependendo do regime de bens do casamento e da forma com que são adquiridos, também admitem comunicação entre os cônjuges. Assim, a presença de cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade representam situações excepcionais.

Alienar é o mesmo que transferir o domínio. Alienação é uma expressão genérica. Quem vende, aliena a título oneroso, enquanto quem doa aliena a título gratuito. Há outras formas de alienação como a dação em pagamento, a permuta, etc.

Um dos poderes do proprietário é o de disposição (art. 1228, caput, do CC), ou seja, o dono tem a prerrogativa de decidir, de acordo com a sua conveniência, se aliena ou não determinado bem de seu patrimônio.

Assim, quando o assunto é "cláusula" de inalienabilidade é porque tal restrição nasce da vontade. O objetivo da cláusula é proteger o beneficiário, pois evita a dissipação do bem.

A inalienabilidade decorrente da vontade somente pode ser imposta em atos de liberalidade (testamento ou doação), quando o testador ou doador assim determinam no testamento ou no instrumento de doação. Não se pode, portanto, estabelecer a inalienabilidade pura e simplesmente num contrato de compra e venda ou pelo próprio proprietário, exceção feita ao bem de família previsto no Código Civil (art. 1711 do CC). Se o donatário, ou o herdeiro, aceita a doação (ou herança) com referida restrição, deverá observá-la pelo período estabelecido na cláusula.

No entanto, o testador não pode impor cláusula de inalienabilidade, assim como de impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima, exceto se houver justa causa (art. 1848, caput). Portanto, os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), em princípio, têm direito de receber a legítima (metade da herança) livre de qualquer espécie de restrição. Com relação ao restante da herança, o testador tem liberdade para impor as cláusulas restritivas mesmo que não haja justa causa para tanto.

A justa causa não deve ser apenas alegada. É preciso que seja verdadeira. Por isso, após a morte do testador, pode surgir a discussão sobre a veracidade das assertivas feitas sobre um dos herdeiros, como por exemplo, o fato de ele ser de fato dissipador ou perdulário. Eventual capricho do testador não prevalece se a causa por ele alegada para fundamentar a cláusula restritiva for injusta.

A cláusula de inalienabilidade pode ter tempo determinado ou ser vitalícia. Não pode ultrapassar a vida do herdeiro. O óbito do herdeiro automaticamente faz desaparecer a restrição.

Havendo interesse do proprietário, desde que haja fundada razão, poderá pretender a substituição do gravame por outro bem de sua propriedade. Desde que seja de valor igual ou superior ao do bem a ser substituído. Para tanto, precisa de autorização judicial (art. 1911, parágrafo único, do CC). Tal sub-rogação de vínculo deve ser requerida por meio de procedimento especial de jurisdição voluntária, conforme arts. 1103 e 1112, II, do CPC. O juiz não deve apenas se preocupar com a avaliação dos bens para autorizar o pedido. Deve também atentar para a natureza dos bens. Há bens que perdem valor de forma significativa e com certa rapidez, como os automóveis. Não nos parece correto autorizar a sub-rogação de um bem de valor normalmente estável, como os imóveis, por outros que sabidamente perdem valor em curto espaço de tempo, seja pelo simples passar do tempo, seja pelo uso.

Se um bem é inalienável, significa dizer que também é impenhorável e incomunicável, mesmo que essas duas últimas cláusulas sejam omitidas (art. 1911, caput, do CC).

Espécie de Cláusulas de Inalienabilidade: A cláusula de inalienabilidade, doutrinariamente, pode ser considerada como absoluta quando o testador proibir a alienação dos bens deixados a todos os indivíduos. Quadra assinalar que o aspecto característico não é perdido se for restrita a um ou alguns bens, eis que sua nota distintiva está estruturada na impossibilidade jurídica de disposição a qualquer título. Em outro caminho, a cláusula de inalienabilidade é relativa “quando permitida a alienação a determinadas pessoas, ou restritiva a certos bens da herança. Nesta última hipótese, é parcial, considerando-se a quota hereditária”. Consoante Maria Helena Dini, a cláusula de inalienabilidade relativa é verificável quando possibilita a alienação em casos determinados, para certas pessoas ou ainda sob específicas condições.

Em sendo prescrita a inalienabilidade vitalícia, a proibição assinalada perdura durante toda a vida do herdeiro ou do legatário beneficiado. Entretanto, a Lei Civil de regência não admite a inalienabilidade perpétua, transmitida, de maneira sucessiva, por direito hereditário. Frise-se que, com o óbito do beneficiado, a cláusula perde sua eficácia, sendo possível promover a transferência, de maneira livre e desimpedida, do bem a seus sucessores. “A cláusula de inalienabilidade vitalícia tem vigência enquanto viver o beneficiário, passando livres e desembaraçados aos seus herdeiros os bens objeto da restrição”. Doutro modo, sustenta-se como cláusula de incomunicabilidade relativa quando sua extinção se dá por meio do implemento de condição ou mesmo advento de termo. Realizado o evento, certo ou incerto, o herdeiro ou legatário beneficiado passa a ter a livre disposição dos bens.

Efeitos da Cláusula de Inalienabilidade: O substancial efeito produzido pela cláusula de inalienabilidade consiste na proibição de alienar o bem clausulado. Desta feita, o proprietário fica obstado de praticar todo ato de disposição pelo qual o bem passa a pertencer a outrem. A transferência voluntária resta prejudicada, em razão dos efeitos provenientes da cláusula em comento, logo, não será possível a alienação, doação, permutar ou dação em pagamento. A proibição é estendida aos atos de alienação eventual, não lhe sendo permitido, por consequência, a hipoteca ou o penhor. “A proibição não alcança somente os atos voluntários, de sorte que o proprietário do bem inalienável pode vir a perdê-lo por desapropriação”. Saliente-se que a cláusula não impede que o bem clausulado seja adquirido por meio de usucapião, embora não ocorra, na hipótese em comento, a alienação. Caso contrário, a proibição poderia ser fracassada por meio de conluio entre o proprietário e o possuidor. No mais, subiste o corolário de que a usucapião não é aplicável aos bens inalienáveis.

A imprescritibilidade é uma das consequências decorrentes da inalienabilidade, que também se produz quanto determinada pela vontade do autor da herança. Outro efeito produzido pela cláusula em comento é impenhorabilidade, eis que, não sendo voluntária, mas coativa, a alienação decorrente da execução impulsionada por credores produziria fraude se o bem inalienável fosse penhorável. No mais, há que se destacar, com bastante ênfase, que a cláusula de inalienabilidade é oponível contra todo e qualquer credor. Ademais, entre as consequências computadas na inalienabilidade incluem-se a incomunicabilidade e a impenhorabilidade. É permitida a alienação do bem clausulado mediante sub-rogação autorizada pelo magistrado, não obstante a dicção legal que veda a dispensa da cláusula.

A sanção contra a infração da proibição de alienar pode ser estabelecida pelo autor da herança sob a forma de cláusula penal de resolução da liberalidade. Nesta esteira, em inexistindo a cláusula, a infração é legalmente objeto de punição com a resolução do negócio de alienação. Frise-se que a inexecução da obrigação de não alienar apresenta como consequência a resolução do ato infringente. Sensíveis, contudo, aos graves inconvenientes que apresenta aludida sanção, passou-se a admitir a anulabilidade do ato, ainda que haja partidários que comungam do entendimento de que deveria incidir a nulidade absoluta. Com efeito, trata-se de ideário que se harmoniza com a natureza jurídica da cláusula de inalienabilidade, já que se apresenta como indisponibilidade real, sendo que o ato de disposição é nulo de pleno direito.