Trabalho Antenuantes

Circunstâncias atenuantes

Circunstâncias atenuantes da pena são fatores que atenuam, diminuem a pena até o limite do mínimo legal (Súmula 231 do STJ), calculadas na 2ª fase da lei penal brasileira. (Melhoram) a condição do réu através de uma conduta que o mesmo praticou antes ou durante a tramitação do processo. No Brasil, as circunstâncias atenuantes, de aplicação obrigatória, estão previstas no artigos 65 do Código Penal. São de aplicação restritiva, não admitindo aplicação por analogia.

A lei

Circunstâncias atenuantes

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

A doutrina

caput

O caput do artigo deixa obrigatória a utilização das circunstâncias atenuantes ao utilizar o advérbio sempre. Por conta disso, o juiz é obrigado a levar em conta as atenuantes se as mesmas ocorrerem.

Ser o agente menor de 21 ou maior de 70 anos

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta anos, na data da sentença;

O agente que, na época do ato criminoso, tivesse idade superior a 18 anos e inferior a 21 anos de idade (até um dia antes de completar esta idade) é visto como menor penal relativo. Sendo o agente maior de 70 anos, ele recebe também esta atenuante.

Exemplo: O ex-juiz Nicolau dos Santos Neto que superfaturou as obras do Tribunal Regional do Trabalho da cidade de São Paulo, e o jornalista Pimenta Neves que assassinou a sua namorada.

Desconhecimento da lei

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

II - o desconhecimento da lei;

Motivo de relevante valor social ou moral

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

Atenuante que serve para melhorar a pena daquele que comete um delito que diz respeito a um interesse coletivo, i.e. respaldo moral ou social.

Arrependimento atenuante

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Difere-se este do Arrependimento Eficaz e do Arrependimento Anterior. No primeiro não há a consumação do delito, uma vez que o agente consegue evitá-la. No segundo, por seu turno, a retratação ocorre até o recebimento da denúncia. Aqui, como se vê, o termo final é o julgamento. Logo, quando o agente evita ou diminui as consequências nefastas do seu delito, ou, repara o dano até a data do julgamento, surge a atenuante em tela.

Coação, ordem superior ou violenta emoção

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Confissão judicial

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

O que é relevante nesta atenuante não é a confissão em si, mas sim os motivos que levaram à confissão como, por exemplo, em caso de arrependimento, demonstrando merecerer pena menor.

Influência de multidão

Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

O código exige dois requisitos neste caso de atenuante:

• que o agente tenha cometido crime por influência de multidão ou tumulto;

• que este tumulto não tenha sido causado por ele.

A Aplicação da Pena Através de Critérios Matemáticos

Paulo Fernando Bacellar Bittencourt

advogado criminalista em Salvador (BA)

1.Fórmula para a Aplicação da Pena.

PD = PB-AT+AG-CD+CA

PD = PENA DEFINITIVA

PB = PENA BASE

AT= ATENUANTES

AG=AGRAVANTES

CD= CAUSAS DE DIMINUIÇÃO

CA= CAUSAS DE AUMENTO.

Nada impede que só existam em um mesmo caso concreto, circuns-tâncias agravantes e atenuantes. Se isto ocorrer, a fórmula de fixação da pe-na será a seguinte:

PD = PB-AT+AG

Igualmente pode ocorrer que no caso concreto não existam circuns-tâncias agravantes e atenuantes, mas estejam presentes causas de diminui-ção e de aumento. Se isto ocorrer, a fórmula de fixação da pena será a se-guinte:

PD = PB-CD+CA

Para se chegar à pena definitiva, o procedimento a ser seguido deve constar de:

1. Adequação típica, verificando-se qual o máximo e o mínimo da pena prevista;

2. Obtenção da Pena Média (PMd), através da soma da mínima com a máxima, dividindo-se o resultado por dois;

3. Fixação da Pena Base (PB), dentro dos limites mínimo e máximo, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art.59 do CP (1ª etapa).

4. Operação com as circunstâncias legais (Atenuantes e Agravantes), previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP, quando presentes elevando ou a-baixando a Pena Base a critério do Julgador (2ª etapa).

5. Diminuição ou Aumento de Pena Base para fixação da pena definiti-va, se tiver sido reconhecida alguma causa de diminuição ou aumento (3ª etapa).

2.Etapas na Aplicação da Pena

2.1) Primeira Etapa: Pena Base

Analisa-se individualmente cada circunstância judicial prevista no art.59 do Código Penal, atribuindo-se uma nota entre o mínimo e o máximo cominados.

Suponhamos um crime de furto qualificado (CP.art.155,§4º,III). A pena privativa de liberdade varia de um mínimo de 2 anos e máximo de 8 anos de reclusão. A valoração de cada circunstância judicial deve ser dentro de tais limites. Se a análise da circunstância for favorável ao acusado a nota atribu-ída deve tender para a Pena Mínima. Igualmente se desfavorável a nota ten-derá para a Pena Máxima.

1.CULPABILIDADE: Maior ou menor reprovação pela condu-ta..............................................................................................Nota:6

2.ANTECEDENTES....................................................................Nota:23.CONDUTA SOCIAL..................................................................Nota:3

4.PERSONALIDADE: Caráter, temperamento, índole, maneira de sentir e agir..........................................................................................Nota:6

5.MOTIVOS DETERMINANTES: Razões que desencadearam a conduta ilícita, podendo ser morais ou sociais (amor à família, honra, gratidão, revolta a injustiça), bem como imorais ou anti-sociais (egoísmo, mal-vadez, luxúria, vingança, cobiça, empolgadura dos víci-os)..............................................................................................Nota:6

6.CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS: O que se pretende não é qualquer valoração de elementares do tipo, circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) e causas de aumento ou diminuição. Aqui se procura analisar tudo que escapou das demais circunstâncias, notadamente os aspectos objetivos como tempo (dia ou noite), lugar (ermo ou habitado, no meio de multidão, colocando em risco outras pessoas) e meios empregados (revólver, faca, pedaço de pau)............................................................................................Nota:5

7.CONSEQUÊNCIAS: Leva-se em conta o maior ou menor dano, ou pe-rigo, causados pela conduta do agente, a vítima, a família ou socieda-de...............................................................................................Nota:3

8.COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Favorece ou não a prática ilíci-ta...............................................................................................Nota:5

SOMA= 36 anos :8

PENA BASE.............................................................à 4 anos e 6 meses

No caso concreto analisado, a Pena Média será de 5 anos, eis que a Pena Mínima (2 anos) somado à Pena Máxima (8 anos) totaliza 10 anos que divididos por dois resulta em 5 anos. Assim, estabelecem-se duas faixas: a primeira da Pena Mínima à Pena Média (2 a 5 anos)e a Segunda da Pena Média à Pena Máxima (5 a 8 anos ). Como a Pena Base encontrada foi de 4 anos e 6 meses, verifica-se que ela ficou na primeira faixa, ou seja entre a Pena Mínima (2 anos) e a Pena Média (5 anos)

Considerações Finais sobre a Pena Base

Pode acontecer que a pena definitiva coincida com a Pena Base, desde que inexistam atenuantes e/ou agravantes, e causas de diminuição e/ou aumento, a serem considerados;

A Pena Base jamais será inferior à Pena Mínima ou superior á Pena Máxima cominadas;

Não há que se falar em nota mínima no valor 0(zero), porquanto isto significaria absolvição. No crime de homicídio qualificado os parâmetros mí-nimo e máximo são 12 e 30 anos; na sedução 2 e 4 anos. Em cada tipo penal a sanção prescreve o mínimo e o máximo, inexistindo qualquer dificuldade a respeito;

Para efeito de cálculo, quando insignificantes em sobras os dias ou horas são desprezados.

2.2) Segunda Etapa: Atenuantes e Agravantes

O legislador transferiu ao Julgador a determinação do quantum a ser acrescido como agravante ou diminuído como atenuante, em relação à Pena Base. O Código Penal, ao tratar dos agravantes e atenuantes (arts.61 e 65), diz simplesmente que a pena será sempre agravada e sempre diminuída, não estipulando qualquer valor fixo ou variável. Como orientação para o Julgador, deverá ele estabelecer parâmetros, ou limites, até onde agravar ou atenuar. Para tanto, deverá já ser conhecida a Pena Base, devendo esta recair entre a Pena Mínima e Média (denominada 1ª faixa) ou entre a Média e a Máxima (denominada 2ª faixa). Não havendo nenhuma especificação legal sobre o quantum a ser agravado ou atenuado, a melhor orientação será no sentido de agravar a Pena Base até o limite superior da faixa e atenuar até o limite inferior.

As circunstâncias atenuantes nunca poderão trazer a Pena Base para aquém da Pena Mínima, da mesma forma que as agravantes não poderão elevar a Pena Base para além da Pena Máxima.

Suponhamos que no caso concreto em análise exista a agravante de reincidência (CP, art.61,I). A Pena Base pode ser agravada até 5 anos, que é o limite superior da faixa em que ela ficou situada, ou seja, o máximo que pode ser elevada, a título de agravante, são 6 meses. Imaginemos que, em razão da reincidência o Juiz achou por bem agravar de 6(seis) meses. Assim temos a PB = 4 anos e 6 meses + AG(6 meses), resultando 5 anos, ou seja a Pena Base Agravada = 5 anos.

Algumas Considerações Úteis

Somente haverá elevação ou redução da Pena Base, se no caso concre-to realmente existir atenuante(s) e/ou agravante(s).

Para servir de limite na redução ou elevação da PB, deve-se encontrar a Pena Média(PMd) através da divisão por dois da soma da Pena Mínima(PMn) com a Pena Máxima(PMx). A fórmula recomendada é a seguin-te: PMd = PMn + PMx : 2

Não existe regra para o quantum da redução ou elevação em razão de atenuantes e/ou agravantes. A regra é o bom senso.

Havendo duas ou mais circunstâncias atenuantes ou agravantes, no caso concreto em análise, a orientação será sempre a mesma, ou seja, ate-nuar até o limite mínimo da faixa ou agravar até o limite máximo da faixa, utilizando sempre o ´´bom senso´´.

Igualmente, a existência de atenuantes em número superior as agra-vantes, ou vice-versa, devem ser examinadas de maneira a se obter um saldo para o maior número de circunstâncias. Se existirem mais agravantes do que atenuantes o saldo deve elevar a Pena Base. Se presentes mais circuns-tâncias atenuantes do que agravantes, o saldo deverá baixar a Pena Base;

Se o Juiz vai agravar em quantidade maior ou menor, dentro do limite permitido, fica a seu critério. A única regra que o orienta é o bom senso, de maneira a obter uma pena justa, dentro do mínimo e máximo permitidos.

Pode acontecer que no exame de circunstâncias agravantes e atenuan-tes existam algumas que preponderam sobre as outras. A solução é dada pelo art.67 do Código Penal.

Não existindo no caso concreto, qualquer Causa de Aumento ou dimi-nuição, a Pena Definitiva será a Pena Base Atenuada e/ou Agravada.

2.3) Terceira Etapa: Causas de Aumento e Causas de Diminuição

Já vimos que as causas de aumento e de diminuição são previstas em quantidades fixas e variáveis. Embora, em alguns casos fique a critério do Julgador escolher uma quantidade maior ou menor para aumentar ou dimi-nuir, a própria Lei estabelece os limites.

No exemplo desenvolvido a Pena Base ficou em 4 anos e 6 meses, ele-vada para 5 anos com o acréscimo de 6 meses em razão da agravante de re-incidência. Suponhamos que o crime não tenha se consumado, ficando ape-nas no campo da tentativa. Assim, de acordo com o art.14, Parágrafo único do Código Penal, a Pena Base, já agravada deverá ser diminuída de um a dois terços. No caso, um a dois terços de 5 anos ou 60 meses.

Ou seja: PD = PB + AG – CD

PD = 4anos e 6 meses + 6 meses- CD

PD = 5 anos – CD

Causas de Diminuição:

1/3 de 5 anos = 1 ano e 8 meses

2/3 de 5 anos = 3anos e 4 meses

O julgador poderá diminuir qualquer quantidade nos limites de 1 ano e 8 meses a 3 anos e 4 meses.

Suponhamos que o Juiz decidiu por 2 anos e 6 meses como causa de diminuição

Assim teremos: PD = 5 anos – 2 anos e 6 meses

PD = 2 anos e 6 meses.

3.Observações Finais

Os aumentos previstos para as penas privativas de liberdade são sem-pre obrigatórios, enquanto que as diminuições são facultativas.

As causas de aumento ou diminuição, ao contrário das circunstâncias agravantes e atenuantes, podem elevar a pena além do máximo ou trazer para aquém do mínimo.

A quantidade a ser aumentada ou diminuída, é considerada em rela-ção ao resultado obtido na Segunda etapa (Pena Base já agravada ou atenu-ada).

Em havendo concurso de causas de diminuição ou de aumento, segue-se a regra do art.68, Parágrafo único do Código Penal.

A atenuante pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal?

por Plínio Leite Nunes

A aplicação da pena, ou dosimetria apenatória, com efeito, constitui-se de relevante importância no campo do direito penal e processual penal. Isto porque, é justamente nesse momento que o juiz de cognição, revestido em Estado-juiz, impõe a sanção ou reprovação estatal através da pena, previamente cominada no ordenamento, objetivando com isso, segundo nos afirma Claus Roxin, a prevenção do crime, a inocuização do condenado e a sua correção. É por intermédio dela (pena) que o Estado, enquanto detentor do jus puniendi, exterioriza concretamente a reprovação do ato praticado pelo agente, bem como a reprovação do próprio autor do ilícito penal.

O juiz sentenciante, porque expressamente obrigado pela Lei Maior (art. 93, inciso IX), no processo dosimétrico, deve fundamentar motivadamente o decreto condenatório, esclarecendo todos os fatos e elementos que influenciaram efetivamente sua decisão, e que, pela importância probatória que desempenha no devido processo legal, o conduziram à certeza daquilo sobre o que se convenceu.

O sistema apenatório, no ordenamento jurídico moderno, é promovido através de três fases1 , isto é, pelo Sistema Trifásico do mestre Nelson Hungria.

O processo de dosimetria da pena é disciplinado pelo art. 68, do Código Penal pátrio. Em primeiro lugar, o juiz deverá, atento às circunstâncias albergadas no art. 59, CP, fixar a pena-base relativamente ao tipo incriminador respectivo. Em outras palavras, a pena-base a ser fixada com arrimo nas diretrizes insculpidas no art. 59, deve ater-se aos limites estabelecidos pelo próprio tipo penal sob o qual recai a reprovação estatal. Assim, se considerarmos que o agente está sendo condenado pelo art. 157, do CP, deverá considerar, para fins de pena-base a ser fixada, o limite entre 04(quatro) e 10(dez) anos. Acaso todas, ou maior parte das circunstâncias do art. 59 estejam plenamente favoráveis ao agente, impõe-se, inexoravelmente, a aplicação daquela pena-base no mínimo legal cominado à espécie. Apenas quando todas, ou quem sabe a maioria arrasadora daquelas diretrizes se inclinarem desfavoravelmente ao agente é que o douto juiz, fundamentando a decisão em dados concretos e suficientes, fixará a pena-base acima do quantum mínimo pré-estabelecido pela norma incriminadora.

Fixada a pena-base, atentará o juiz para a presença das circunstâncias atenuantes (art. 65, do CP) ou agravantes (arts. 61 e 62, CP).

E nesse particular – atenuantes - forçoso é reconhecer que tanto na doutrina quanto nos tribunais a matéria relativa à sua aplicação, quando a pena já se encontra no mínimo, é extremamente controversa. Embora se tenha rechaçado veementemente a possibilidade da circunstância atenuante ser reconhecida e aplicada concretamente à pena-base fixada no mínimo legal, o certo é que não há vedação legal a tal situação. Isto é, ao analisarmos com bastante acuidade a norma penal substantiva, constataremos que nenhum dispositivo vem a estabelecer expressamente, porque necessário em obediência ao princípio da legalidade, da proibição das circunstâncias atenuantes conduzir a pena-base fixada em grau mínimo aquém deste quantitativo.

Mas em sentido contrário, a norma penal por força expressa do art. 65, do CP, estabelece que a atenuante devidamente reconhecida e comprovada nos autos deve ser aplicada in concreto, sob pena de nulidade do decisum, por negar vigência à norma infraconstitucional. Por outro lado, há que se frisar que a não aplicação da atenuante em tais hipóteses vulnera o princípio da individualização da pena, senão o da legalidade, porquanto a letra da lei é taxativa ao estabelecer que são circunstâncias que sempre atenuam a pena...

Lamentavelmente, nossos tribunais, em maioria, têm firmado o entendimento em sentido contrário àquele acima exposto, isto é, pacificaram posição contrária à aplicação da atenuante na hipótese da pena-base já haver sido fixada no mínimo legal. Aliás, a matéria foi sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, segunda o qual: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal – súmula 231.”

Nada obstante, alguns louváveis acórdãos têm dissociado o seu entendimento daquele firmado pelo STJ. Encontramos, inclusive, repertório jurisprudencial do STJ divergente da própria súmula invocada, como no julgamento do Resp 151.837, da 6ª Turma, de Relatoria do então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 22.06.1998, p. 193. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, nos autos de Apelação Criminal, de Relatoria do eminente Luiz Pantaleão, prostrou-se no mesmo sentido(RT 702/326). E tal posicionamento, com efeito, tem sido consentâneo com aquele sedimentado por parte crescente da doutrina, cujos ícones de maior relevo são Luiz Flávio Gomes, o próprio Luiz Vicente Cernicchiaro, Heloísa Estelita Salomão, James Tubenchlak, Nei Moura Teles, Paulo Queiroz, dentre outros.

Para BRUNO DE AQUINO PEREIRA XAVIER2 , por exemplo, a vedação ancorada na súmula referida, “não parece resistir a uma análise crítica, sistemática e valorativa do ordenamento jurídico e, muito menos, estar antenada com as garantias individuais do cidadão e os princípios da culpabilidade, proporcionalidade e individualização da pena”.

Ou como bem assevera MIGUEL LIEBMANN3 , em preciosíssima reflexão sobre o tema em análise: “Podemos então afirmar, sem medo de erro, que a não redução abaixo do mínimo legal, em presença de atenuantes, nos coloca frente a um verdadeiro absurdo jurídico: a redução da pena na presença de atenuantes só se aplica aos réus que, pelas circunstâncias judiciais, tenham a sua pena-base fixada acima do mínimo legal, isto é, em face de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos etc., apresentem maior reprovabilidade”.

Poderíamos ainda aqui elencarmos outros argumentos, tão contundentes quantos os acima esposados. Poder-se-ia argumentar, por exemplo, que se o juiz pode, por força do princípio da insignificância ou da bagatela, rejeitar a promoção da ação penal ou mesmo deixar de aplicar a pena, que é o mais, certamente poderá apenas reduzi-la em face da atenuante, que é o menos. Ou ainda, a inexistência de proibição legal para isso.

O juiz, noutro vértice, deve sim reduzir a pena mínima fixada aquém deste grau, um vez que como integrante efetivo da administração pública, deve pautar suas atividades sob o escólio do princípio da legalidade que informa sobretudo o Direito Administrativo, e como tal apenas deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa, na seara dos atributos funcionais que lhe são atinentes, senão quando a lei dispuser e assim permitir. E nesse caso, como já o dissemos, o art. 65, do CP, expressamente dispõe que as circunstâncias atenuantes devem sempre atenuar a pena. Força é salientar, entretanto, que tal princípio da legalidade, como se percebe, difere daquele a que os cidadãos comuns estão submetidos, posto que estes não estão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (art. 5°, inciso II, da CF).

Nada obstante, como bem ressalta PAULO QUEIROZ4 , “o fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (art. 59) ainda que para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo legal. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista”.

Sem sombra de dúvidas, a matéria, que ainda tem gerado celeuma na doutrina pátria, notadamente em nossos tribunais, vai por algum tempo ainda recrudescer a discussão, entretanto, com maior acolhimento da tese acima lançada por parte de outros tantos abalizados juristas e operadores do direito, dado que a defesa da aplicação concreta da atenuante sobre a pena-base fixada em grau mínimo tem o agasalho constitucional que as doutas opiniões em contrário não têm.

E nessa senda, forçoso é convir que torna-se impossível tratar de questões penais, de tão relevantes que são, sem que se tenha o suporte necessário e a guarida indispensável da Carta Cidadã.

Notas de rodapé convertidas em notas de fim

1 Alguns autores de vanguarda têm sustentado a existência de quatro fases. 1. a fixação da pena-base; 2. reconhecimento das circunstâncias atenuantes e agravantes; 3. causas de aumento ou diminuição de pena; 4. aferição da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restrição de direitos, em face de que esta – a substituição de pena – constitui-se em direito público subjetivo do réu, e como tal, deve ser apreciada na decisão judicial que o condena.

2 XAVIER, Bruno de Aquino Pereira. Circunstâncias atenuantes e a possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. Disponível: www.ibccrim.org.br, 19.12.2003

3 As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal.

4 QUEIROZ, Paulo. Pode o juiz fixar pena abaixo do mínimo legal? Boletim IBCCRIM n° 112 março/2002.

Referências Eletrônicas

• Wikipédia

• http://jus2.uol.com.br

• http://jusvi.com