Tributário

Ação de consignação em pagamento

Pagar não é apenas um dever, é também um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, e esta é a de consignação em pagamento.

Pode ser ajuizada quando a Fazenda Pública recusa o recebimento ou subordina este ao pagamento de outro tributo, subordina o recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal, ou quando é exigido por mais de uma pessoa jurídica de direito público tributo idêntico sobre mesmo fato gerador.

O artigo 164 do Código Tributário enumera as hipóteses legais de cabimento da ação de consignação em pagamento, em matéria tributária.

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.

§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Ação de repetição de indébito

É aquela ação de procedimento ordinário em que o autor pede que seja condenada a Fazenda Pública a restituir tributo pago indevidamente.

É cabível a ação de repetição nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Questão importante é a do artigo 166 do Código Tributário, que diz que a restituição de tributo que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo.

Este dispositivo é de flagrante inconstitucionalidade, como afirma Hugo de Brito, pois viola de forma indireta o princípio da legalidade.

Mandado de segurança

É a garantia constitucional do cidadão contra o poder público.

O mandado de segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo e que seja lesado ou ameaçado por ato de autoridade.

Direito líquido e certo é aquele que sua demonstração independe de prova.

Ao mandado de segurança impetrado contra ameaça de prática de ato lesivo dá-se o nome de preventivo.

A doutrina tem afirmado que a impetração preventiva só é admissível com a prova de ameaça.

Tal entendimento é inadmissível pois mandado de segurança preventivo não se confunde com impetração contra a lei em tese.

Impetração contra a lei em tese é inconfundível com impetração preventiva. Se a lei já incidiu ou se foram praticados fatos importantes à sua hipótese de incidência, a impetração já é possível e tem caráter preventivo, posto que a exigência do tributo não ocorreu.

Sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, é desnecessário comprovar a ameaça de tal exigência porque não é razoável presumir-se que a autoridade vai deixar de praticá-la.

Pelo contrário, presume-se que ela vai cumprir a lei, e assim, fazer o lançamento. Daí o justo receio do justificador da impetração preventiva.

Como a impetração contra a lei em tese é que ataca a norma abstratamente, ou seja, aquela que não incidiu, conseqüentemente não se pode falar em direito subjetivo do impetrante. E neste caso, além do mandato de segurança, não cabe a propositura de qualquer ação, uma vez que sem a concreção do direito não pode haver atividade jurisdicional.

Contra a lei em tese somente é cabível ação direta de controle de constitucionalidade que não ter natureza jurisdicional, mas legislativa.

Ação rescisória

A ação rescisória é especialmente útil para os casos em que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal se tenha firmado a favor do contribuinte mas a ação por ele promovida não tenha chegado à instância especial ou extraordinária, à mingua da interposição ou do reconhecimento do recurso respectivo.

Com o transito em julgado da sentença favorável à Fazenda Pública em qualquer ação na qual tenha sido discutida questão tributária, pode o contribuinte promover ação rescisória do julgado se ocorrer uma das hipóteses previstas no artigo 485 do Código de Processo Civil.

Art. 485 CPC. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar literal disposição de lei;

Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

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