VICIOS DA POSSE - MONOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO

Incontáveis são as dificuldades que existem no estudo da posse. Muitos tratados já foram escritos. Mesmo assim, continua sendo um tema muito discutido e controvertido. Segundo Roberto de Ruggiero, “não há matéria que se ache mais cheia de dificuldades do que esta, no que se refere à sua origem histórica, ao fundamento racional da sua proteção, à sua terminologia, à sua estrutura teórica, aos elementos que a integram, ao seu objeto, aos seus efeitos, aos modos de adquiri-la e de perdê-la”

O direito pátrio não protege somente o direito a propriedade e outros direitos reais. Protege-se também a posse como figura autônoma e independente da existência de um título. Doravante possa um proprietário abruptamente desapossado de um imóvel valer-se de ação reivindicatória para reavê-lo, medida viável, no entanto, a possessória, cujo objetivo principal é a reintegração do autor na posse do bem no início da lide. Assim, por ser a posse situação de fato, não encontra dificuldade de ser provada.

A posse recebe proteção para evitar a violência e assegurar a paz social, pois a situação de fato conseqüente se transforma em situação de direito. Sendo assim, uma situação de fato protegida pela lei.

2. – CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA POSSE

A posse é uma grande manifestação no mundo do direito do principio fundamental da inércia. A principio, não se muda nada. Tudo continua como está para evitar o dissabor de uma mudança. Funciona assim, tanto na rotina política, como na vida das pessoas ou das instituições. Quando alguém possui alguma coisa, demonstrando a titularidade de um direito, lhe é permitido juridicamente, por este simples fato, que os continue a exercer, sem a necessidade de grande justificação. Se há realmente a titularidade, como normalmente acontece, vem daí a coincidência da titularidade do exercício, sem a necessidade da verificação dos seus títulos.

Uma pessoa instalada em um imóvel de maneira constante, mansa e pacificamente, por mais de ano e dia, está criada a situação possessória, gerando o direito a proteção. Direito este chamado de jus possessioni ou posse formal, derivado de uma posse autônoma, sendo irrelevante qualquer título. Este direito é fundado no fato da posse (possideo quod possideo) e é protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário. O que não impede que o possuidor venha perder este o imóvel para este, futuramente, pelas vias ordinárias. Mas até então, aquela situação será mantida. E em relação a terceiros que não possuam título ou melhor posse, será sempre mantida.

Já o direito à posse, dado ao portador de título devidamente transcrito, assim como ao titular de outros direitos reais, sendo denominado jus possidendi ou posse causal. Nesses exemplos, a posse não é autônoma, constitui-se em conteúdo de direito real. Sendo jus possidendi (posse causal, titulada) ou jus possessionis (posse autônoma ou formal, sem titulo) é garantido o direito a proteção de futuros atos de violência , garantindo a paz social. Sendo possível verificar que, a posse distingue-se da propriedade, vez que o possuidor está em situação de fato, com aparência de proprietário.

Todavia, se o possuidor não possui a titularidade do direito a que a posse se refere, é possível: a) o titular deixa de defender seus direitos e a inércia consolida a posição do possuidor, que acarretará eventualmente o direito à aquisição da própria coisa possuída por meio da usucapião; ou b) o verdadeiro titular não se conforma e exige a devolução da coisa, utilizando-se dos meios judiciais que a ordem jurídica lhe possibilita, culminando então na reivindicação permitindo a vitória. Se assim não o fizer, o possuidor continua protegido. Assim, se o titular do direito não ter a iniciativa de utilizar a intervenção do judiciário, as finalidades sociais são suficientes para satisfazer e estabilizar a situação fundada na aparência de direito.

Concluindo então que, no jus possidendi se adquire o direito, ou qual o fato que se funda o direito pretendido; e no jus possessionis só atende a posse; somente a situação de fato é considerada, para alcançar o êxito os efeitos jurídicos que a lei lhe confere. A lei protege a posse enquanto o direito do proprietário não mudar este estado das coisas e se sobreleve como dominante. O jus possessionis se mantém até que o jus possidendi o extinga.

Existem diversas teorias que buscam explicar o seu conceito. Assim, podemos reduzi-las em dois grupos: o das teorias subjetivas, que se integra a de Friederich Karl Von Savigny, que foi quem abordou da questão nos tempos modernos; e o das teorias objetivas, cujo principal propugnador foi Rudolf Von Ihering.

Algumas teorias intermediarias ou ecléticas, com as de Ferrini, de Riccobono e de Barassi, pouca repercussão tiveram. No inicio do século passado novas teorias surgiram, dando ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, sendo denominadas teorias sociológicas com destaque as de Perozzi, na Itália; de Saileilles, na França; e de Hernandez Gil, na Espanha.

2.1. – A TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY

O triunfo de Friedrich Von Savigny foi ter descoberto, ao procurar reconstruir a dogmática da posse no direito romano em sua obra clássica, a posição autônoma da posse, mostrando categoricamente a existência de direitos exclusiva e estritamente resultantes da posse – o ius possessionis; e, neste sentidou, defendeu que só este ius possessionis constituía o núcleo próprio da teoria possessória.

A obra foi publicada em 1983 pelo autor aos 24 anos de idade, sendo considerada por Ihering, seu aluno na Faculdade de Direito de Berlim, a pedra angular da ciência do direito, mesmo que dela tenha divergido em inúmeros pontos. Ihering enfatizou “ Nenhuma monografia sobre o direito romano, despertou tanta admiração e aplausos e tanta oposição e doestos como a de Savigny sobre a posse e, a meu ver, com toda a razão. Savigny terá eternamente a glória de haver restaurado na dogmática do direito civil o espírito da jurisprudência romana, e qualquer que seja definitivamente o resultado prático que dele se obtenha, seu mérito incontestável não sofrerá detrimento algum”

Para Savigny, a posse é caracterizada pela junção de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem.