Visualização doutrinal Pessoas Casamento do mesmo sexo

Visão Doutrinária de Casamento de Pessoas do mesmo Sexo.

A humanidade vive momentos de profundas transformações científicas, tecnológicas, sociais e de costumes, trauma e retrocesso moral, com a inversão total dos valores, atentando contra a natureza e a espécie humana.

As questões sociais e o relacionamento das pessoas tornam a sociedade mais vulnerável, exigindo dela soluções imediatas e solicitando do legislador mais que mero expediente legislativo senão intensa arte de ourivesaria, na elaboração jurídica, porque o direito é a amostra de comportamento que traduz a consciência social de um povo e de uma era e deve andar de mãos dadas com a justiça social, em harmonia com as novas realidades que despontam, para não se apartar de vez do ser humano e fenecer solitário.

Uma das questões que vem exigindo profunda meditação, é a união de seres do mesmosexo, que é um tema que apesar de ser uma realidade há vários anos, na ultima década tomou maiores proporções, por inúmeros motivos, dentre os quais: o movimento tem se organizado melhor promovendo marchas para reivindicar seus direitos e as ações judiciais em busca do reconhecimento da União Homoafetiva tornaram-se uma realidade.

É necessária uma legalização para o referido tema e como, infelizmente, esta não existe, pretende-se discorrer sobre a necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva e as barreiras que esse tipo de união enfrenta.

A união homoafetiva nada mais é do que a união de duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas características de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro, conceito este que muito se assemelha com o da união estável, se não vejamos:

Art. 1.723, CC. É reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Portanto, a União Homoafetiva pode ser caracterizada também como união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois sua única diferença com a União Estável prevista no artigo supramencionado é a questão dos componentes serem do mesmo sexo. Como é sabido, não se tem no Brasil uma lei específica para este referido assunto, embora exista um projeto de lei que tenta regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo.

Existem Conflito entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva, reza o art. 226º, § 3º, CF

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

O artigo 226 da Constituição, ao restringir o reconhecimento da união estável apenas para o relacionamento entre o homem e a mulher, colide e confronta diretamente com o "caput" do artigo 5º da Constituição Federal, o qual garante a igualdade sem nenhuma distinção de qualquer natureza, assegurando, ainda, a inviolabilidade do direito à igualdade e à liberdade, dentre outros direitos da pessoa humana.

Se todos são iguais perante a lei sem qualquer distinção, há de se convir que a união entre pessoas do mesmo sexo é perfeitamente possível. Ademais, a relação afetiva entre duas pessoas é um tema de interesse particular, e não público, logo, o Estado deve proteger e não proibir ou fechar os olhos para tal assunto.

Portanto, não há fundamento em se sustentar restrições ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo.

A comparação da União Estável e a União Homoafetiva, não é por acaso, pois a União Estável é um tema que se assemelha muito com união homoafetiva não apenas por tratarem do assunto de uniões afetivas, mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente.

A União Estável não era reconhecida no Código Civil de 1916, pois apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar. Havia ao instituto do concubinato, o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do casamento só não atendendo a formalidade do casamento.

O concubinato poderia ser puro, onde as pessoas não tinham nenhum impedimento para se casar, ou impuro, o qual se dava quando as pessoas tinham impedimentos legais para a realização do matrimônio, ou seja, quando alguma das partes já fosse casada, ou estivesse presente qualquer outra peculiaridade que impedisse o casamento civil.

Ao se caracterizar o concubinato, a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato", solução esta que originou do direito comercial, ou seja, os concubinos eram tratados como sócios. Se a concubina provasse a vida em comum, a constituição de família, enfim, se provasse que realmente houve a sociedade de fato, ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo.

Caso não fosse provada, em juízo, a constituição da sociedade de fato, era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. A concubina era tratada como empregada doméstica, ou seja, confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho.

Um relevante avanço ocorreu com a edição da sumula 380 do STF, pois, pela primeira vez, foi reconhecido o direito da concubina. A sumula diz que: "Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

Entretanto, a União Estável, como entidade familiar protegida pelo Estado, apenas foi reconhecida na Constituição de 1988, através de seu art. 226. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família, uma vez que cria um novo conceito de família, a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto, Solidariedade e Cooperação.

Mais tarde, veio a Lei 8.971 de 1994, a qual exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável, ou a constituição de prole entre os companheiros.

A critica feita pela doutrina a essa norma se refere ao lapso temporal, alega-se ser inconstitucional a determinação de prazo mínimo de relacionamento, uma vez que o art. 226 não exige tal lapso para a configuração de União Estável e, se a Constituição não restringiu o direito, não caberia à lei ordinária restringir. Ademais, no parágrafo terceiro do referido dispositivo constitucional, a