Estupro Entre Pessoas Do Mesmo Sexo

O artigo 213 do Código Penal Brasileiro trata sobre o delito de Estupro, inserido na categoria “Crimes contra a liberdade sexual”. Tal delito contém o que antes eram dois crimes separados, mas, após reforma do Código Penal em 2002, uniram-se formando um só tipo. São eles: Constranger alguém a ter conjunção carnal, e praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Ao segundo crime (constranger alguém a praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato libidinoso que não conjunção carnal) era dado o nome de “Atentado violento ao pudor”, e cabia ao art. 214 trata-lo. Tal crime não sofreu abolitio criminis, pois não deixou de existir, apenas mudou de nome e foi unido ao artigo 213, (novatio legis), que tratava de estupro na estrita modalidade de conjunção carnal.

Ao que tange a primeira conduta, foi reformulada seu texto, que antes era “constranger mulher”, e agora é “constranger alguém”, independentemente do sexo. O sujeito passivo, agora, pode ser de qualquer homem ou mulher, bem como o sujeito ativo.

A modalidade conjunção carnal trata de realizar (mesmo que não efetivamente) a introdução de um pênis em uma vagina (cópula), sendo esta a única forma de acontecer o estupro na modalidade tratada. Ou seja: com sujeitos ativo e passivo do mesmo sexo, é impossível a possibilidade de realização da primeira modalidade de estupro, a de conjunção carnal. Esta é uma primeira e imediata impressão.

Aqui se apresenta, então, a questão problemática. Que é necessária a realização da cópula para tratarmos de conjunção carnal, não se discute. Agora, isso é requisito suficiente para estabelecer que esta modalidade de estupro só possa acontecer entre sujeitos ativo e passivo de sexo diferente? Avanços tecnológicos, mudanças de paradigmas da atualidade e interpretações divergentes sobre o próprio Código Penal criam diferentes posicionamentos quanto essa questão.

Trato, primeiramente sobre uma questão muito pertinente e que reflete a mudança paradigmática que a sociedade vivencia hoje, sendo obrigada a tratar de questões novas, ainda sem respostas definitivas e, por isso, acabam sendo impertinentes em vários aspectos, inclusive o penal. O transexualismo é uma alteração psíquica na pessoa que nasce, foi registrada e tem o órgão sexual de determinado sexo, porém, em sua psique, considera-se totalmente pertencente a outro. O transexual não se aceita na sua condição física, entende que nasceu no corpo errado, e que só será feliz no dia em que fizer as alterações necessárias para que entre em sincronia sua alma à pele que habita.

Por esse motivo, estudo comprovado e aceito por todos (teoricamente), é possível que pessoas transexuais realizem cirurgia de mudança de sexo, retirando o órgão presente e substituindo-o por próteses dos órgãos do sexo oposto, fazendo com que a pessoa passe a viver com um corpo que finalmente condiga com o que julga ser o certo para si. A partir daqui, surge uma questão. Ser homem ou ser mulher sempre foi entendido como um conceito naturalístico: alguém é naturalmente homem ou naturalmente mulher. Portando, o crime de estupro na modalidade de conjunção carnal possui elementar naturalística do tipo no ponto de que a vítima e o agressor devem ser de sexos opostos. Então, um homem que, por exemplo, fez cirurgia de mudança de sexo e, passou a possuir vagina, além de entender-se como mulher, for estuprado por um agente ativo homem, realizando a cópula, não sofreu, de fato, estupro na modalidade conjunção carnal?

É aqui que torna o conceito de homem ou mulher naturalístico muito impertinente. Considerando que, no exemplo acima, a vítima não pode ter sofrido estupro na modalidade conjunção carnal, pois, já que não é naturalmente mulher, os agentes tem o mesmo sexo. Também faria pouco sentindo ainda ser vítima de estupro na modalidade “qualquer outro ato libidinoso” que o que houve foi, de fato, cópula, introdução pênis-vagina, não enquadrado neste ponto. O agente responderia, portanto, pelo crime de número 146 do Código Penal, Constrangimento ilegal, pois o que fez não se enquadra em nenhuma das modalidades do crime de estupro, somente enquadra-se em constranger alguém, sob violência, a fazer o que a lei não manda. O que seria, indiscutivelmente, uma injustiça, considerando que a pena é ínfima ao que se compara com a de estupro. Entretanto, esta é a posição de quem apenas entende o conceito de homem e mulher como naturalístico.

O que fortemente diverge do posicionamento acima é considerar que o judiciário deve acompanhar as constantes mudanças da sociedade, e considerar que existem sim novos conceitos que mudam o conceito naturalístico de homem e mulher, abrindo espaço agora para um conceito mais amplo, de natureza jurídica, pois, no exemplo citado acima, o homem não nasceu mulher, mas com as circunstâncias de não reconhecer a si mesmo como homem, realiza a mudança de sexo e implanta em si uma vagina, muda seu registro de nascimento, tudo isso caracteriza o nascimento, então, de uma nova mulher, nascimento este não natural, mas jurídico. Conceito este tão importante quanto, e que não pode ser simplesmente deixado de lado por uma interpretação taxativa antiga implantada pela sociedade, e que deve ser levado ainda mais a sério quando a própria sociedade começa a florescer uma modificação nesse conceito.

Portanto, segundo uma interpretação que leve em conta o conceito normativo sobre a elementar do tipo, ou seja, deve ocorrer o estupro na modalidade conjunção carnal entre agentes de sexo oposto, não importando a origem deste sexo, mas o suficiente para que sejam ambos capazes de realizar a cópula, pode sim ocorrer estupro de transexuais, como vítimas ou como autores, sendo fundamentado inclusive em decisões dos próprios tribunais do sistema judiciário. Esta conclusão não nos remete, então, à questão do início, pois aqui não há relação entre pessoas do mesmo sexo, já que os transexuais são já considerados do sexo que se julgam pertencentes, sendo oposto do outro agente.

É importante aqui frisar, por último, qual o momento que uma pessoa é considerada definitivamente transexual. Rogério Greco fala sobre uma união de fatos: a pessoa se sente do sexo diferente daquele que se encontra, realiza a cirurgia e também a modificação do registro de nascimento, passando, a partir desse momento, a ser um novo conceito de mulher, de natureza jurídica. Não é suficiente a simples mudança do nome na identidade. Em contraponto existe quem defenda que, feita a cirurgia de mudança de sexo, mesmo que ainda não tenha feito nenhuma modificação perante o judiciário, a pessoa já é capaz que realizar cópula com o seu novo órgão, e se já é capaz de realizar a cópula, é capaz de ser vítima/autor