A Bela Paisagem

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menciona como propósitos a serem alcançados a "coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal (...) que possam causar prejuízos aos consumidores" (grifamos). Isso, pois que há concorrências desleais que favorecem, e não lesam, os consumidores – como o rebaixamento de preços (dumping) que não afete o mercado de forma a atrair a sanção antitruste.

O Código também lista os direitos dos consumidores (Art. 6º e incisos), dentre eles, "a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços".

Mas de nenhuma forma a concorrência desleal se reduz, e antes sempre transcende o consumidor. Na concorrência, a relação é essencialmente horizontal, entre concorrentes, e afeta tanto à montante (os credores, que se retraem pela insolvência de uma empresa cujo nome é igual ou similar à devedora) quanto à jusante (os consumidores iludidos).

Condições de concorrência

Os termos da concorrência – mais aguerrida, cavalheiresca, colaborativa, brutal – são um fator essencial para definição da escolha do campo de investimento. Cada competidor, ao escolher vender vestuário, e não defensivos agrícolas, desenvolve uma expectativa razoável de receita futura levando em conta não só a demanda e os preços, mas também o padrão de comportamento que seus concorrentes vem praticando usualmente.

Na tutela da concorrência desleal não se protege a universitas rerum do estabelecimento, nem a idéia organizativa da empresa como se fossem propriedades ou quase propriedades, mas exatamente a expectativa razoável de um padrão de competição.

É o que enfatiza Tulio Ascarelli, num trecho que em tudo concordamos:

“el interés tutelado es precisamente el de la lealtad de la concurrencia en relación con la probabilidad de aquella ganancia que corresponde al ejercicio de la actividad frente a terceros en régimen de (leal) concurrencia”.

(…) Lo que la represión de la concurrencia desleal quiere tutelar no es en absoluto el aviamiento o la clientela como caza reservada; es la probabilidad para quien explota la empresa de conseguir aquellos resultados económicos que pueden derivarle del desarrollo de su actividad en régimen de libre concurrencia (…).

O que venha a ser lealdade ou deslealdade na concorrência resulta da conformidade ou não do comportamento do competidor ao padrão esperado. Assim, não se apura só o dolo do competidor – especialmente no caso de um crime de concorrência desleal – mas a existência de deslealdade.

Um parâmetro concreto e factual

Para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro não é legal, mas fático