Jiu Jitsu Benefícios

1 INTRODUÇÃO

        Na prisão em flagrante, no que diz respeito à excludentes de ilicitudes, é imprescindível abordar a questão sobre a impossibilidade de que a Autoridade Policial dispense a lavratura do auto de Prisão em Flagrante quando presentes as excludentes, por inteligência do artigo 310, Parágrafo Único, CPP.

        Na doutrina tradicional, além da letra de lei, caberia somente ao Juiz a análise da presença ou não de excludentes de ilicitude, sendo concedida, então, a liberdade provisória do acusado, após a lavratura, pela Autoridade a quem, em tese, não caberia adentrar nesse mérito. Para Espínola Filho (2000, p. 423), nessas condições cabe somente à Autoridade Policial prender em flagrante e apresentar o Auto de Prisão o mais rápido possível ao magistrado para este delibere sobre a concessão da liberdade provisória.  Tornaghi compartilha do mesmo entendimento, e alega

que a legislação brasileira foi prudente ao vedar a análise das excludentes pela Autoridade Policial executora do flagrante, devendo realmente tal mister caber somente ao Juiz. À Autoridade Policial só restaria comunicar a prisão ao magistrado, o qual procederia a devida avaliação. (TORNAGHI, 1990, P.58)

        Apesar do respeitável entendimento doutrinário, há de se considerar que o legislador poderia ter preenchido essa lacuna, concedendo, de forma expressa, o poder de avaliar a presença de excludentes de ilicitudes à Autoridade Policial, podendo este dispensar, desta forma a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e, principalmente, a custódia do cidadão. Essa mudança seria feita em prol dos direitos e garantias individuais, bem como do princípio da dignidade da pessoa humana, para impedir que um possível inocente seja encarcerado, além de demonstrarem a ciência de que os Juízes não estão à disposição 24 horas tal qual os Delegados de Polícia.

        Para Silvio Maciel, a interpretação gramatical e fria do artigo 310, Parágrafo Único, CPP e do antigo artigo 310, “caput”, CPP, a análise fria do dispositivo “fere até mesmo o senso comum”, especialmente quando ancorada na corrente doutrinária que defende a tese esdrúxula de que o Delegado de Polícia, ao formar sua convicção para a Prisão em Flagrante, deve perfazer apenas um “juízo de tipicidade do fato”.

        Já que o Poder Legislativo se omitiu quanto a um problema tão importante, o caso pode ser solucionado através do Direito Material. É legal que a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante se houver uma infração penal a ser apurada. Entretanto, o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade e da antijuridicidade, e, se falta um deles, como poderia a Autoridade Policial prender um cidadão em flagrante, convencida de uma excludente de ilicitude, se não há crime, pois falta um dos pressupostos para caracterizá-lo?

        Para Loberto, em sua obra “A prisão em flagrante e a Constituição”

quando se fala em prisão em flagrante delito, tem-se sinalizado erroneamente que o Delegado de Polícia pode/deve manter alguém no cárcere, sem analisar, ainda que perfunctoriamente, requisitos essenciais trazidos pela teoria do delito. 

        O autor destaca ainda o fato de a Constituição Federal não falar em “flagrante de fato típico”, ou “flagrante de fato formalmente típico”, mas sim em “Flagrante Delito”. Para ele, é imprescindível falar em delito, crime, infração penal, adentrando antijuridicidade (ilicitude), e, na sua ausência, não se justifica a Prisão em Flagrante. Assim sendo, para Loberto,

não se apresenta oportuna a corrente, infeliz e cediça, segundo a qual o Delegado só analisa a tipicidade formal e subjetiva da conduta quando de efetuação da prisão em flagrante. Exigir menor esforço lógico – interpretativo do Delegado de Polícia não é desculpa para negar a qualquer pessoa o direito que lhe é inerente. O inverso disso tem se empreendido, em notado prejuízo a direito assegurado constitucionalmente. 

        Vale lembrar, no entanto, que o resguardo da liberdade individual, seja pela Autoridade Policial, seja pelo Juiz, deve ser operada tão somente quando houver dúvidas quanto à presença de excludentes de antijuridicidade. Caso contrário, a concessão de liberdade provisória somente se poderá dar nos termos do artigo 310, III, CPP, nos ensinamentos de Tourinho Filho (2011, p.521).

        Fica o alerta, porém, de que ao se falar em situação de dúvida, não há que se falar em certeza absoluta. Isso porque se está em uma fase ainda inicial da “persecutio criminis”. É preciso tão somente que se esteja dotado de um referencial probatório e indiciário suficiente para a formação de um convencimento jurídico seguro viável nessa fase. Nas palavras de Greco Filho (2010, p.268), é exigível uma “probabilidade razoável” da presença de uma excludente. É preciso ter uma noção clara da distinção entre possibilidade e probabilidade ou verossimilhança. Na probabilidade é que se deve basear a concessão do benefício e não na mera possibilidade. Inobstante a cognição nessa fase ainda não seja de profundidade exauriente, deve conformar-se a um aprofundamento suficiente para a formação de um juízo de probabilidade quanto ao reconhecimento da presença de uma excludente.

2 A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

        Apesar de a prisão em flagrante delito ser conceituada a partir da relação da imediatidade entre o fato e a captação ou conhecimento, o artigo 302 do Código de Processo Penal traz, em sua redação, algumas outras situações diversas que podem caracterizar o flagrante, quais sejam:

“I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

        O flagrante próprio é denominado pela doutrina como sendo as situações descritas nos incisos I e II; flagrante impróprio ou quase flagrante a situação contida no inciso III e flagrante presumido a situação descrita no inciso IV do artigo supracitado. Porém, apesar de terem conceitos diferenciados, suas consequências jurídicas, em quaisquer das hipóteses citadas pelo artigo 302 do Código de Processo Penal, quais sejam: o recolhimento imediato à prisão, comunicando-se, no prazo máximo de vinte e quatro horas, o juiz, familiares do aprisionado, e a Defensoria Pública, se ele não tiver advogado, são as mesmas.